1.4.1. Направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования

1.4.1. Направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования

Возьмем, например, такой признак, как целевая направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования. Его можно разделить на две составляющие: направленность на привлечение внимания и объект рекламирования. Содержание распространяемой информации может включать в себя объект рекламы, но направленность данного информационного сообщения может быть и не связана с данным объектом.

Например, объявление о наборе персонала: ООО «Гран Ресерва» в бутик «Винная комната» требуются менеджеры-консультанты».

В данном сообщении присутствуют два объекта рекламирования: продавец товара и товарный знак, индивидуализирующий продавца товара[6], однако сама информация направлена на привлечение внимания к факту поиска сотрудников, а указание на бутик является информированием о месте и специфике работы.

Но если в этом сообщении указать: «В бутик лучших испанских вин «Винная комната» ООО «Гран Ресерва» требуются менеджеры-консультанты», то такая информация будет уже рекламной, так как данная характеристика относится не только к условиям трудоустройства, из чего вытекает направленность на привлечение внимания к самому продавцу и реализуемому им товару.

Поэтому всегда нужно определять, на что конкретно направлена распространяемая информация. Если сообщение направлено на привлечение внимания к объекту, не подпадающему под законодательное понятие «объект рекламирования», то данная информация однозначно рекламой являться не будет.

Закон о рекламе в качестве объекта рекламирования определяет следующие категории: товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари). В качестве товара Закон о рекламе предусматривает продукт деятельности (в том числе работу, услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В связи с этим возникает вопрос: являются ли объектом рекламирования работы, услуги, мероприятия, не связанные с осуществлением коммерческой деятельности? Например, государственное высшее учебное заведение оказывает образовательные услуги на безвозмездной основе или администрация области организует бесплатный концерт. В этом случае следует применять под п. 6 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе, согласно которому не относятся к рекламе объявления физических или юридических лиц. не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

Возвращаясь к объявлениям о наборе персонала, ссылка на подп. 6 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе могла бы положить конец налоговым спорам по вопросу отнесения расходов на размещение таких объявлений к рекламным расходам, если бы не его, по нашему мнению, некорректная формулировка, вызывающая двусмысленное толкование.

Законодатель не установил, что следует понимать под объявлениями, не связанными с осуществлением предпринимательской деятельности. Поэтому возможны следующие варианты толкования (в частности, применительно к размещению объявлений о наборе персонала):

– в пользу налогоплательщика: устройство на работу не является одним из видов предпринимательской деятельности организации в соответствии с ее уставными документами и кодами, определяющими виды ее деятельности (коды ОКВЭД), присвоенными ей территориальным органом Росстата. В этом случае расходы на размещение объявлений о наборе персонала в такую организацию не признаются рекламными для целей налогообложения прибыли;

– не в пользу налогоплательщика: устройство на работу не является одним из видов предпринимательской деятельности организации, что подтверждается ее уставными документами и кодами ОКВЭД, однако, по существу, объявления о наборе персонала непосредственно связаны с предпринимательской деятельностью, ведь от правильного подбора команды профессионалов зависит коммерческий и финансовый успех деятельности любой организации. При таком толковании расходы на размещение объявлений о наборе персонала будут признаны налоговой инспекцией для целей исчисления налога на прибыль в качестве рекламных, а организации придется отстаивать свои налоговые интересы в арбитражном суде.

Ясность в этом вопросе имеется только в отношении организаций, являющихся специализированными агентствами по подбору персонала, основной деятельностью которых является оказание услуг по подбору персонала по заявкам компаний-заказчиков на вакантные должности в этих компаниях (т. е. трудоустройство): в таких случаях объявления в печати об имеющихся в банке данных таких организаций вакансиях считаются рекламой.

Таким образом, размещение объявлений о наборе персонала не может быть отнесено к расходам на рекламу по целевому признаку. Но только в том случае, когда устройство на работу не является одним из видов предпринимательской деятельности организации, или если такое объявление, кроме условий трудоустройства, не направлено еще и на привлечение внимания к самому продавцу и реализуемому им товару (как в примере с бутиком «Винная комната» ООО «Гран Ресерва»).

Правда, иногда действительно очень сложно определить, связана распространяемая информация с предпринимательской деятельностью или нет. В этом случае во избежание ответственности за нарушение законодательства о рекламе и налогового законодательства необходимо получить от заказчика в письменном виде соответствующее разъяснение.

Сложности в определении и документальном подтверждении целевой направленности рекламных сообщений, как того требует ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе, приводят к возникновению налоговых споров, что подтверждается многочисленной арбитражной практикой.

Так, судьи ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 01.06.2007 по делу № А42-3310/2006 посчитали необоснованными расходы налогоплательщика – владельца ресторана «Нулевая миля», связанные со списанием для дегустации продуктов питания (раздача ликера «Егермейстер», жевательной резинки «Айс вайт», «Ригли», «Орбит», горячего шоколада с целью привлечения клиентов), поскольку он не доказал, что продукция распространялась в связи с необходимостью ведения компанией своей деятельности, и экономически не обосновал расходы. Судьи сочли, что одних актов на списание, свидетельствующих о наличии определенных затрат, для этого недостаточно.

Таким образом, каждой организации нужно заранее позаботиться, чтобы из документов следовало, что ее расходы на любые рекламные мероприятия носят рекламный характер. Тем более что налогоплательщик не ограничен в выборе средств и методов обоснования своих расходов. Основной признак расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, сводится к наличию связи с деятельностью, направленной на получение дохода.

Например, в случае с проведением организацией дегустации в целях привлечения клиентов целесообразно подготовить следующий пакет документов, подтверждающих целевую направленность такого мероприятия:

– утвержденный бизнес-план и экономические расчеты на соответствующий период, содержащие сведения о планируемом привлечении дополнительных клиентов, увеличении выручки и т. п.;

– приказ по организации, утверждающий порядок и цели проведения рекламной акции (в данном случае – дегустации);

– договорные и первичные документы, подтверждающие факт проведения дегустации (договор с рекламным агентством на оказание услуг по проведению дегустации продукции, если организация проводит рекламную кампанию не самостоятельно; акт сдачи-приемки оказанных услуг; график проведения дегустаций; отчет по увеличению выручки за период проведения каждой дегустации; детализированный отчет по расходам на дегустацию.

Подготовка такого пакета документов соответствует требованиям п. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее – Закон о бухгалтерском учете) и п. 1 ст. 252 НК РФ.

Разнообразные варианты документального подтверждения целевой направленности рекламной информации подсказывает и арбитражная практика.

Например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2009 № 09АП-2512/2009-АК по делу № А40-63549/08-14-307 рассмотрен следующий налоговый спор о правомерности отнесения налогоплательщиком на уменьшение налогооблагаемой прибыли расходов на передачу продукции в рекламных целях:

– в ходе проверки налоговым органом установлено, что общество необоснованно уменьшило налогооблагаемую прибыль на стоимость безвозмездно переданных 150 коробок конфет «Ассорти» (200 г) и на сумму расходов, связанных с их передачей в ходе рекламной кампании;

– судьи подчеркнули, что обязательным признаком рекламной информации является ее целевая направленность на поддержание интереса к объекту рекламирования, на реализацию товаров, идей и начинаний. При распространении конфет «Ассорти» общество преследовало предпринимательскую цель (экономическую выгоду) – привлечь внимание к своей деятельности со стороны потребителей. В данной ситуации передача рекламно-сувенирной продукции обусловлена совершением действий по привлечению большего числа покупателей и поддержания их интереса. При этом переданные заявителем коробки с конфетами на оборотной стороне имеют полную информацию о самом обществе с указанием всех исходных реквизитов и указанием входящих в состав общества аптек, через которые заявитель реализует фармацевтическую продукцию. Таким образом, указанные сведения правомерно отнесены судом первой инстанции к рекламе и, следовательно, передача рекламной продукции не может рассматриваться как безвозмездная сделка. Судом первой инстанции также сделан правильный вывод о том, что указанные расходы общества признаются расходами, которые принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль согласно п. 4 ст. 264 НК РФ как иные виды рекламы и не превышают 1 % от выручки от реализации. На этом основании общество обоснованно уменьшило налогооблагаемую прибыль на стоимость конфет «Ассорти» и на сумму расходов, связанных с их передачей в ходе рекламной кампании.

В постановлении ФАС Московского округа от 13.03.2009 № КА-А40/I354-09 по делу № А40-32344/08-75-75 также рассмотрен налоговый спор относительно обоснованности рекламных расходов и их документальной подтвержденности.

По мнению налогового органа, налогоплательщик – ООО «Найк» неправомерно включил в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, расходы по агентским соглашениям, предметом которых предусмотрено оказание ООО «Найк» услуг по проведению рекламных кампаний продукции общества и размещению наружной рекламы и рекламно-информационных материалов налогоплательщика на радио, телевидении и в СМИ.

Фактически претензии налоговой инспекции сводятся к необходимости представления ООО «Найк» документов, подтверждающих осуществление расходов агентом или непосредственным исполнителем услуг, т. е. документов, относящихся к деятельности третьего лица. Тем не менее арбитражными судами первой и апелляционной инстанций правомерно установлено, что первичные документы, выставленные на имя контрагентов, подтверждают хозяйственные операции третьих лиц и поэтому не являются первичными документами ООО «Найк».

По выводу судов, положения п. 1 ст. 252 НК РФ в той мере, в которой они предусматривают подтверждение понесенных налогоплательщиком расходов документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, не могут препятствовать применению налогоплательщиком договоров агентирования (или комиссии), предусмотренных гражданским законодательством, а налоговый орган не вправе обязать налогоплательщика представлять первичные документы, выставленные на имя агента, так как условие о том, что агент не должен передавать принципалу такие документы, не только не противоречит, но и прямо соответствует положениям гл. 52 Гражданского кодекса РФ.

Как установлено судами, факт оказания услуг подтвержден представленными ООО «Найк» актами приема-передачи услуг счетами-фактурами, платежными поручениями, финальными отчетами о проделанной работе, отчетами, актами к договорам, адресными программами к договорам, фотоотчетами, графиками размещения рекламы, дисками с рекламными роликами, эфирными справками.

Таким образом, суды установили, что представленные доказательства содержат подробное описание оказанных услуг и позволяют достоверно установить, какие услуги и в каком объеме были оказаны ООО «Найк» контрагентами в проверяемом периоде.

Также проверен арбитражными судами первой и апелляционной инстанций и довод налоговой инспекции о неправомерном включении ООО «Найк» в состав расходов затраты в виде стоимости полиграфической продукции (каталогов и брошюр), а также спорттоваров, которые передавались ООО «Найк» неустановленным лицам на безвозмездной основе в ходе рекламных акций. Отклоняя этот довод, суды учли, что в акте от 29.12.2007 № 17-13-043 налоговым органом установлено и зафиксировано, что указанная налоговой инспекцией продукция распространялась ООО «Найк» при проведении рекламных акций, в связи с чем ссылка налогового органа на отсутствие признаков рекламы при распространении каталогов и спортивной формы ООО «Найк», необоснованна.

Судами отмечено, что по своему характеру каталоги и брошюры, демонстрирующие новые модели спортивной одежды, не имеют потребительской ценности, и поэтому могли использоваться ООО «Найк» исключительно в целях рекламы или презентации товаров.

Довод налогового органа о том, что в отношении каталогов, передаваемых ООО «Найк», отсутствует элемент неопределенности получателей, характерный для распространения рекламной информации, судами опровергнут. Установлено, что каталоги распространялись ООО «Найк» не путем их адресной рассылки конкретным физическим или юридическим лицам (т. е. не заранее определенным лицам), а таким образом, что в каждом отдельном случае (и в том числе во время приобретения полиграфической продукции) заранее невозможно было установить, каким именно представителям дистрибьюторов будет передан каталог. Кроме того, судами отмечено, что по условиям типовых договоров купли-продажи дистрибьюторы могли размещать заказ спустя несколько дней после проведения «предзаказов», в связи с чем, могли передавать каталоги другим представителям дистрибьютора в регионах, а также могли использовать их для рекламы товаров в своих магазинах.

Довод налоговой инспекции о том, что ООО «Найк» не представил расчеты, подтверждающие экономический эффект от рекламы (расчет коэффициентов продуктивности, результативности и эффективности), также проверен и признан судами необоснованным.

При этом обоснованной является ссылка судов на правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в определении от 04.06.2007 № 366-О-П, из которого следует, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8 ч. 1 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В силу ст. 252 НК РФ обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате предпринимательской деятельности, а не о ее результате.

Как установлено судами, ООО «Найк» осуществляло изготовление и приобретение каталогов для продвижения своих товаров, т. е. эти расходы являются экономически оправданными, так как были направлены на получение дохода.

Суды указали, что в материалах дела представлена сравнительная таблица, раскрывающая соотношение расходов на рекламу и динамику выручки от реализации товаров Nike за 2004–2006 гг., из которой следует, что выручка ООО «Найк» за этот период постоянно увеличивалась, из чего следует, что расходы на рекламу позволили ООО «Найк» увеличить объемы продаж.

Проверен судами довод налогового органа о том, что для признания расходов на приобретение рекламной продукции ООО «Найк» должно было представить двусторонние документы по приему-передаче рекламной продукции потребителям, участникам турнира (т. е. фактически адресатам рекламы).

Как установлено судами, предоставленные ООО «Найк» акты об использовании продукции и товаров в рекламных целях составлены в полном соответствии с действующим законодательством и являются надлежащим доказательством произведенных расходов в силу п. 1 ст. 252 НК РФ.

Судами учтено, что в составе расходов на рекламу ООО «Найк» учитывало не расходы на списание (передачу) полиграфической и спортивной продукции, а затраты на приобретение рекламных материалов.

Судами также установлено, что распространение продукции в рекламных целях не может приравниваться к безвозмездной передаче товаров, поскольку в рассматриваемых отношениях признак безвозмездности отсутствует.

Суды указали, что затраты, связанные с проведением рекламных акций, в том числе и по изготовлению и приобретению рекламных материалов (продукции), включаются в себестоимость продукции, участвуя тем самым в формировании цены тех товаров, которые были реализованы ООО «Найк» на возмездной основе; реализовав товары, себестоимость которых была сформирована с учетом расходов на рекламу, ООО «Найк» фактически компенсирует свои затраты за счет средств покупателя, что также свидетельствует об отсутствии безвозмездной передачи товаров потребителям.

По выводу судов, распространение рекламной продукции ООО «Найк» связано с извлечением доходов от предпринимательской деятельности, расширением рынков сбыта, и поэтому передача товаров в целях рекламы не может расцениваться как безвозмездная сделка.

Довод налоговой инспекции о том, что в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ и ст. 9 Закона о бухгалтерском учете ООО «Найк» необоснованно уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль на расходы, связанные с организацией и проведением торговых презентаций, также был проверен судами и получил оценку.

По мнению налогового органа, из представленных ООО «Найк» документов невозможно установить связь данных мероприятий с деятельностью организации, направленной на получение дохода; ООО «Найк» не представлены документы, подтверждающие, что в данных мероприятиях участвовали представители компаний-клиентов, а также документы, подтверждающие фактическое участие сотрудников ООО «Найк» в указанных мероприятиях.

Судами установлено, что все презентации проводились для дистрибьюторов ООО «Найк» с целью получения и размещения заказов на поставку товаров Nike и были направлены на получение дохода; основной целью проведения указанных презентаций являлась демонстрация новой продукции, оформление заказов на производство и поставку спорттоваров дистрибьюторам и обеспечение стабильного роста продаж.

При этом судами отмечено, что проведение торговых презентаций, на которых дистрибьюторы выбирают интересующий их набор товаров, является единственным для компании способом получения заказов на поставку товара от клиентов, никаких других способов для сбора и размещения заказов в компании не предусмотрено.

Факты организации и фактического проведения презентаций для клиентов компании судами установлены на основе оценки документов, представленных ООО «Найк» в материалы дела. Эти документы позволяют подтвердить фактическое оказание оплаченных услуг, проведение мероприятий в производственных целях, а также тот факт, что в мероприятиях принимали участие клиенты ООО «Найк», непосредственно заинтересованные в приобретении продукции ООО «Найк».

Как указали суды, проведенные презентации позволили ООО «Найк» получить новые заказы и добиться увеличения продаж, что подтверждается данными бухгалтерской отчетности заявителя за рассматриваемый период.

При таких обстоятельствах, судами сделан правильный вывод о том, что все расходы ООО «Найк» полностью соответствуют критериям ст. 252 НК РФ, экономически оправданы и подтверждены документально.

Таким образом, судьи в постановлении ФАС Московского округа от 13.03.2009 № КА-А40/1354-09 по делу № А40-32344/08-75-75 не согласились с мнением налогового органа и разрешили налоговый спор в пользу налогоплательщика.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.