2.6.1. Индивидуальный предприниматель вместо работника

2.6.1. Индивидуальный предприниматель вместо работника

Компания может якобы уволить своего работника, чтобы он зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя, а потом заключить с ним гражданско-правовой договор на выполнение той же самой работы.

Регистрация в качестве индивидуального предпринимателя необходима, так как систематическое выполнение работ или оказание услуг влечет за собой обязанность зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя на основании статьи 23 ГК РФ и встать на налоговый учет по месту жительства на основании статьи 11 НКРФ.

Напомним, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Это определение дано в пункте 1 статьи 2 ГК РФ.

Предприниматель имеет право перейти на УСН с уплатой единого налога исходя из суммы полученных доходов – это разрешает пункт 1 статьи 346.14 НК РФ. Ставка налога в этом случае – 6 %.

Помимо этого, индивидуальный предприниматель должен начислять страховые взносы в государственные внебюджетные фонды. Однако на эту сумму (максимум наполовину) можно уменьшить сумму исчисленного единого налога. Так сказано в пункте 3 статьи 346.21 НК РФ.

В результате работник, ставший предпринимателем, уплачивает налогов даже меньше, чем если бы он был обычным работником и уплачивал НДФЛ по ставке в размере 13 %.

Организация экономит на уплате страховых взносов во внебюджетные фонды. Налоговым агентом по НДФЛ в данном случае она также не является, так как индивидуальные предприниматели, перешедшие на «упрощенку», НДФЛ не уплачивают. Затраты на оплату гражданско-правового договора налогоплательщик имеет право учесть при расчете налога на прибыль организаций на основании подпункта 41 пункта 1 статьи 264 НК РФ.

На первый взгляд все просто замечательно, но налоговики довольно успешно борются с этой схемой.

Так, в Письме УФНС России по г. Москве от 25 декабря 2007 г. № 21–11/123985@ перечислены признаки, которые, по мнению налоговиков, позволяют отделить реальный трудовой договор от фиктивного гражданско-правового договора:

• присвоение работнику должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или закрепление за ним конкретной трудовой функции;

• оплата процесса труда (а не его конечного результата) в соответствии с тарифными ставками, должностными окладами работника, с учетом доплат, надбавок, поощрительных выплат, компенсаций и льгот;

• обеспечение работнику соответствующих условий труда;

• обеспечение работнику видов и условий социального страхования;

• соблюдение работником правил внутреннего трудового распорядка организации.

Если налоговая инспекция при проверке установит эти факты в отношении якобы гражданско-правового договора, то, скорее всего, она будет добиваться переквалификации этого договора в трудовой договор.

Так, например, эти факты привели к поражению налогоплательщика в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 6 марта 2007 г. по делу № Ф04-959/2007(31994-А03-7).

Чтобы не допустить этого, при использовании данной налоговой схемы работодателям и их работникам – «индивидуальным предпринимателям» нужно соблюдать как минимум следующие элементарные правила.

Во-первых, в договоре гражданско-правового характера ни в коем случае не следует указывать должность работника. В договоре должны быть указаны те услуги, которые компания заказывает у «предпринимателя».

Во-вторых, в этом договоре ни в коем случае не должна содержаться информация об обязанности работника соблюдать трудовой распорядок заказчика или выполнять требования руководителя компании.

В-третьих, не должно быть никаких упоминаний о компенсациях за вредные условия труда и о социальных гарантиях.

Исходя из арбитражной практики (например, Постановления ФАС Московского округа от 24 мая 2006 г. № КА-А40/4358-06), безопаснее всего заключать подрядные договора с теми лицами, кто непосредственного участия в процессе производства или торговли не принимает. Например, с бухгалтерами, программистами и другими специалистами, занимающимися не производством и торговлей, а управлением.

Перевести в индивидуальные предприниматели работника, занятого в общем процессе производства в цеху, крайне трудно.

В-четвертых, завершение работы или оказание услуги должно обязательно оформляться актом выполненных работ (оказанных услуг), подтверждающим фактическое выполнение объема работ или услуг.

Обратите внимание! Если налоговикам удастся доказать, что под видом гражданско-правового договора был фактически заключен трудовой, то на работника – «предпринимателя>> будет возложена недоимка по НДФЛ.

А вот пени за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ взыщут с работодателя, а также его привлекут к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ за неисполнение обязанностей налогового агента и по статье 126 НК РФ за непредставление сведений по форме № 2-НДФЛ.

Эта позиция была изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26 сентября 2006 г. № 4047/06.