2 Почему невозможно приравнять иррегулярную поклажу к договору займа (mutuum)

2

Почему невозможно приравнять иррегулярную поклажу к договору займа (mutuum)

Источник путаницы

Попытки юридически уравнять договор денежной иррегулярной поклажи с договором займа (mutuum) особо привлекательны с точки зрения тех, кому банковская деятельность в ее нынешнем виде приносит наибольшую выгоду (банкиров и властей). Действительно, в главе 1, где разъясняется правовая сущность обоих институтов, мы указали, что заем подразумевает передачу не только собственности на взятую взаймы вещь, но также и ее полную доступность, исходя из чего заемщик может использовать взятое взаймы по своему усмотрению, инвестируя предмет займа, тратя и т. д. Учитывая, что именно это делает банкир, когда присваивает средства вкладов до востребования, приравнивание договора иррегулярной поклажи к договору займа было бы для него идеальным юридическим решением. Кроме того, для уравнения двух видов договора постоянно используется избитая юридическая отговорка, слабая и поверхностная. Она состоит в следующем: раз договор иррегулярной поклажи подразумевает передачу на хранение заменимых вещей, самая сущность которых подразумевает неизбежный переход собственности на индивидуальные единицы (так как они неотличимы одна от другой), следовательно, поклажа и заем по своей природе суть одно и то же, поскольку и то, и другое влечет за собой переход собственности.

В главе 1 мы видели, что эта линия рассуждений ошибочна, поверхностна и невразумительна. На деле, даже если собственность в обоих случаях передается, эти два договора все же радикально различаются в том, что касается доступности вещи (свойство, определяющее сущность договора). Действительно, если в случае договора займа полная доступность к вещи передается наряду с собственностью, то сущность договора иррегулярной поклажи требует преобладания цели хранения и сохранности. Соответственно, даже если теоретически можно предположить, что собственность передана, на практике этим переходом можно пренебречь, поскольку сохранность или хранение заменимых вещей требует постоянной доступности tantundem для поклажедателя. Поэтому даже если в обоих случаях собственность и была передана в одном и том же смысле, между ними все же имеется существенное юридическое различие: различие в доступности.

Поразительно, что юристы, уравнивающие договор вклада с договором займа (mutuum), упустили столь очевидное различие. Связь между этими договорами настолько надуманна, а аргументы в пользу ее наличия настолько слабы, что попытки некоторых теоретиков выступить в их защиту вызывают крайнее удивление. Однако эти попытки имеют историческое и теоретическое объяснение это — юридический трюк depositum confessatum, возникший в Средние века для уклонения от канонического запрета на взимание процентов. Хотя, как было показано выше, между каноническим запретом процента и развитием банковского дела с частичным резервированием мало прямых связей, depositum confessatum устанавливал между ними сильную косвенную связь. Нам уже известно, что со времен римского права хранитель был обязан уплатить процент, если, нарушив суть договора поклажи, основанного на обеспечении сохранности, и присвоив хранимое, он был не в силах немедленно вернуть средства по требованию поклажедателя. В этом случае, вне зависимости от иных предсказуемых преступных действий (actio depositi и actio furti^{17}) логичным образом подавался дополнительный иск с истребованием процентов за задержку платежа и утрату поклажедателем доступа [к вкладу] вплоть до того момента, когда хранитель вернет его средства[181]. Легко понять, насколько ко двору пришлась в Средневековье подобная маскировка займа под поклажу, делающая выплату процентов законной, обоснованной и социально приемлемой. По этой причине банкиры начали систематически участвовать в операциях, при которых стороны открыто объявляли о том, что заключают договор поклажи, а вовсе не договор займа. Однако, как гласит латинская поговорка, excusatio поп petita, accusatio manifest?, (непрошеные оправдания равносильны самообвинению). Действительно, истинная поклажа не требовала никакого специального заявления, и, будучи сделанным, такое заявление лишь означало попытку скрыть договор займа (mutuum). Цель маскировки займа под поклажу состояла в обходе строгого канонического запрета на займы, приносящие проценты, и в разрешении множества истинных кредитных сделок, безусловно необходимых по экономическим и социальным причинам.

Depositum confessatum размыл явно очерченные правовые границы между договором иррегулярной поклажи и договором займа (mutuum). Безотносительно позиции ученых по поводу канонического запрета ростовщичества depositum confessatum почти неизбежно вел к «естественному» отождествлению договора поклажи с договором mutuum. Для теоретика, желавшего обнаружить и обличить все нарушения канонического запрета и все случаи укрывательства процента, все, звучавшее как «поклажа», с самого начала вызывало подозрения, и с этой точки зрения наиболее очевидным и эффективным решением было автоматическое уравнивание вкладов с займами и осуждение выплат процентов во всех случаях, вне зависимости от внешних юридических признаков такой операции. Как ни парадоксально, более «либеральные» моралисты не останавливались на защите законности существования вкладов и вытекающей из этого легитимности взимания процентов за задержку выплаты: они шли дальше, указывая, что такие вклады в конечном счете являются истинными займами, и, следовательно, банкир мог эти деньги использовать или инвестировать. Эти авторы стремились не только оправдать выплату процентов, но и узаконить институт, дозволяющий те же акты инвестирования, т. е. обмена настоящих благ на будущие блага, которые традиционно были возможны в рамках договора займа. Такой вид обмена жизненно необходим для торговли и производства. На протяжении Средних веков этой позиции придерживалось большинство юристов, комментировавших тексты законов. Как мы видели в прошлой главе, такого мнения придерживались несколько членов Саламанкской школы, которые, подобно Луису де Молине, считали, что договор денежной иррегулярной поклажи является «прекарным займом», при котором к банкиру переходит как собственность на деньги (что, как мы видели, допустимо для случая поклажи денег как заменимых вещей), так и полная доступность (что, как мы знаем, невозможно и противоречит самой сущности поклажи)[182].

Более того, как мы уже видели, ирландский банкир и экономист Ричард Кантильон в гражданских и уголовным процессах, которые велись против него по обвинению в незаконном присвоении ценных бумаг как заменимых вещей, принятых им на хранение по договору иррегулярной поклажи (в период волны спекуляций, вызванной во Франции системой Джона Ло), пытался защититься, используя единственное теоретическое обоснование, в тот момент говорящее в его пользу: поскольку договор был заключен на «иррегулярную» поклажу (т. е. ценные бумаги рассматривались как заменимые вещи), имела место полная передача и собственности, и доступности. Таким образом, он мог законным образом присвоить акции, продать их и использовать их для спекуляции, не совершая никакого преступления и не нанося вреда своим поклажедателям[183].

Юридические доводы, выдвинутые в свою защиту Ричардом Кантильоном, были развиты учеными в отношении денежной иррегулярной поклажи (а не иррегулярной поклажи ценных бумаг). Следовательно, если считать юридически приемлемым и оправданным уравнение договора денежного вклада и договора mutuum, то же самое будет верным (mutatis mutandis) относительно всех других вкладов заменимых вещей и, в частности, вкладов ценных бумаг как вещей, неотличимых одна от другой. Стало быть, следует подчеркнуть, что любой возможный теоретический анализ, отрицающий полный переход собственности и доступности при иррегулярной поклаже ценных бумаг, представляет собой убедительный довод против использования частичного резервирования при денежной иррегулярной поклаже. Это признавал великий испанский меркантилист Хоакин Гарригес: «Эта линия рассуждений заставляет нас утверждать, что, когда клиент доверяет свои акции банку, он намеревается заключить договор банковского вклада. Однако сразу после того, как это утверждение произнесено, нам становится известен другой договор со сходной финансовой целью. Этот договор также содержит поручение заботам банка заменимых вещей (денег) и обеспечиваемые банком кассовые услуги. Защитники текущего счета скажут, что это еще один уникальный договор, который в банковских документах не называется ни займом, ни вкладом и который имеет те же юридические последствия, что и текущий счет ценных бумаг, а именно — переход собственности к банку и возврат банком tantundem»[184]. Несмотря на натянутые и неубедительные попытки Гарригеса уверить нас в том, что эти два типа поклажи различны, совершенно ясно, что оба этих договора иррегулярной поклажи заменимых вещей (денег и ценных бумаг) по сути тождественны, и потому, если мы принимаем переход полной доступности к вещам в одном случае (денежная поклажа), то должны также принять его и в другом случае. Следовательно, нельзя отвергнуть законность одного (поклажи ценных бумаг), не отвергая законность другого (денежной поклажи)[185]. В заключение скажем, что юридические доводы, использованные Кантильоном в свою защиту, выведены из теорий, относящихся к договору денежной иррегулярной поклажи, и если признать их обоснованными, то они также оправдывают очевидный обман Кантильоном своих клиентов, а также позднейшие злонамеренные и мошеннические действия в связи с иррегулярными поклажами ценных бумаг, имевшие место в других странах, особенно в Испании. Каталонские банкиры занимались подобным мошенничеством вплоть до XX в., и испанские ученые совершенно верно и единодушно признали их поступки бесчестными и преступными[186].