Критика попытки приравнять договор денежной иррегулярной поклажи к договору займа, или mutuum

Критика попытки приравнять договор денежной иррегулярной поклажи к договору займа, или mutuum

Даже при том, что установление теоретической тождественности между договорами иррегулярной поклажи и денежного займа, или mutuum, является великолепным инструментом для оправдания банковского дела на началах частичного резервирования, тождественность эта столь неуклюжа, что наиболее авторитетные специалисты по торговому праву ее не признают. Хоакин Гарригес, который на первый взгляд безоговорочно выступает в защиту этой доктрины, в конечном счете, осознает ее необоснованность, приходя к выводу, что независимо от аргументов на основе действующего права (цитированные выше статья 768 Гражданского кодекса Испании и статья 306 Торгового кодекса Испании), которые могут быть использованы в обоснование тождественности договора займа, или mutuum, и договора иррегулярной поклажи,

«все же имеются некоторые факторы, заставляющие по-прежнему рассматривать этот договор как поклажу, а не как заем (к примеру, свободная доступность для вкладчика; тот факт, что договор инициирует вкладчик, ограниченный процент и т. п.)»[193].

Удивительным образом Гарригес не обсуждает эти факторы подробно, упоминая их лишь мимоходом. Вместо этого он тут же пытается выстроить теорию, основанную на пересмотре концепции доступности, которую мы исследуем в следующем разделе. Однако с учетом сказанного в главе 1, было бы весьма интересно знать, что Гарригес мог и должен был сказать о доводах против уравнивания двух этих договоров, которые мы сейчас рассмотрим подробнее[194].