4 Открытие римскими юристами общих принципов права, регулирующих договор денежной иррегулярной поклажи

4 Открытие римскими юристами общих принципов права, регулирующих договор денежной иррегулярной поклажи

Возникновение традиционных принципов права по Менгеру, Хайеку и Леони

Традиционные универсальные принципы права, с которыми мы имели дело в последнем разделе в связи с договором иррегулярной поклажи, возникли не в вакууме и не выведены из априорного знания. Концепция права как ряда правил и институтов, к которым люди постоянно, повсеместно и рутинным образом приспосабливают свое поведение, развивалась и совершенствовалась в ходе эволюционного процесса. Возможно, разработанная Карлом Менгером полная экономическая теория социальных институтов является одним из важнейших его вкладов в науку. Согласно этой теории социальные институты возникли в результате эволюционного процесса взаимодействия бесчисленного множества людей, когда каждый вносит свое крохотное личное наследие в виде субъективного знания, практического опыта, желаний, забот, целей, сомнений, чувств и т. д. В ходе такого стихийного эволюционного процесса в царстве экономики, языка и права возникает ряд шаблонов поведения, или институтов, делающих возможной жизнь в обществе. Менгер обнаружил, что институты появляются посредством социального процесса, состоящего из множества человеческих действий, в авангарде которого всегда находится относительно небольшая группа людей, которые в особых исторических и географических обстоятельствах первыми обнаруживают то, что определенные шаблоны поведения помогают им более эффективно достигать своих целей. Это открытие запускает децентрализованный процесс проб и ошибок, охватывающий много поколений, в ходе которого наиболее эффективные образцы поведения постепенно получают распространение, поскольку успешно противостоят социальной рассогласованности. Таким образом, существует бессознательный социальный процесс обучения путем подражания, который объясняет, каким образом новаторское поведение наиболее успешных и творческих индивидуумов завоевывает популярность и в конечном счете распространяется на остальную часть общества. К тому же благодаря этому эволюционному процессу сообщества, которые первыми принимают успешные принципы и институты, имеют тенденцию расширяться и доминировать над другими социальными группами. Хотя Менгер разработал свою теорию, чтобы объяснить происхождение и эволюцию денег, он также упоминает, что эту теоретическую схему можно легко применить к изучению происхождения и развития языка, а также рассматриваемому нами вопросу – юридическим институтам. Отсюда парадоксальный факт, состоящий в том, что моральные, правовые, экономические и лингвистические институты, имеющие огромное и непреходящее значение для жизни человека в обществе, не являются его собственным творением ввиду отсутствия у человека необходимой интеллектуальной мощи для усвоения обширной массы беспорядочной информации, генерируемой этими институтами. Напротив, эти институты неизбежно и стихийно возникают из социальных процессов взаимодействия людей, которые, по мнению Менгера, и должны быть главным предметом исследования экономической теории[33].

Позднее идеи Менгера были развиты Фридрихом Хайеком в различных работах, посвященных исследованию оснований права и юридических институтов[34], а также итальянским профессором политических наук Бруно Леони, который первым встроил в свою всеобъемлющую теорию философии права экономическую теорию социальных процессов, разработанную Менгером и австрийской школой, освященную веками традицию римского права и англо-саксонскую традицию верховенства права. Действительно, великим вкладом Бруно Леони стала демонстрация того, что феномен обычного права превосходным образом иллюстрирует австрийскую теорию возникновения и эволюции общественных институтов и что эта теория была уже известна и сформулирована классической школой римского права[35]. Цитируя приводимые Цицероном слова Катона, Леони подчеркивает, что римским юристам было известно о том, что римское право было не личным изобретением одного человека, а создавалось многими поколениями в течение столетий, при том что «никогда не было такого одаренного человека, от которого ничто не могло бы ускользнуть, и все дарования, сосредоточенные в одном человеке, не могли бы в одно и то же время проявиться в такой предусмотрительности, чтобы он мог обнять все стороны дела, не обладая долговременным опытом»[36]. Короче говоря, мнение Леони состояло именно в том, что право возникает как результат непрерывного процесса проб и ошибок, в котором каждый индивидуум принимает во внимание свои собственные обстоятельства и поведение других людей, а закон совершенствуется посредством процесса эволюционного отбора[37].

Римское право

Своим величием классическая римская юриспруденция обязана пониманию правоведами [той эпохи] именно этой важной истины и постоянным усилиям, направленным на изучение, толкование, комментирование, логический анализ правовых обычаев, затыкание лазеек и исправление ошибок, причем все это было выполнено с требуемыми для этого мудростью и беспристрастностью[38]. Профессия классического юриста была истинным искусством, неизменная цель которого состояла в выявлении и определении сущности правовых установлений, развившихся в ходе эволюции общества. Кроме того, классические юристы никогда не претендовали на то, чтобы быть «оригинальными» или «умными», оставаясь «слугами определенных фундаментальных принципов», и, как отметил Савиньи, именно в этом их величие»[39]. Их главная цель состояла в том, чтобы обнаружить универсальные принципы права, которые неизменны и присущи логике человеческих отношений. Верно, однако, что само социальное развитие зачастую требует применения неизменных универсальных принципов к новым ситуациям и проблемам, непрерывно возникающим в ходе эволюционного процесса[40]. Кроме того, римские юристы работали независимо и не состояли на государственной службе. Несмотря на многократные посягательства со стороны официальных юридических экспертов римских времен, им так и не удалось покончить ни со свободной юридической практикой, ни с ее огромным престижем и независимостью.

Юриспруденция, или правоведение, стало независимой профессией в III в. до н. э. Наиболее значительными юристами той эпохи были Марк Порций Катон и его сын Катон Лициан, консул Муций Сцевола, а также юристы Кваинт Муций Сцевола, Сервий Сульпиций Руф и Алфен Вар. Позднее, во II в. до н. э., началась классическая эпоха, и наиболее значительными юристами этого периода были Гай, Помпоний, Африкан и Марцелл. В III в. н. э. их примеру в числе других юристов последовали Папиниан, Павел, Ульпиан и Модестин. С этого времени решения, предлагаемые независимыми юристами, приобрели такой огромный авторитет, что соединились с силой закона, и во избежание возможных трудностей из-за различий мнений в юридических трудах сила закона была придана работам Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая и Модестина, а также тем доктринам цитируемых ими юристов, которые могли быть подтверждены сравнением с их оригинальными трудами. В случае разногласий между этими авторами судья был обязан следовать принципу, поддержанному большинством, а в случае равенства голосов решающим было мнение Папиниана. Если он не высказывался по этому вопросу, решение оставалось за судьей[41].

Значение римских классических юристов состоит в том, что они обнаружили, истолковали и усовершенствовали большинство значимых институтов права, делающих возможной жизнь людей в обществе. Как мы увидим, они идентифицировали договор иррегулярной поклажи, осознали базовые принципы, лежащие в его основе, и изложили в общих чертах его содержание и сущность. Договор иррегулярной поклажи не есть умозрительная интеллектуальная конструкция. Будучи логическим результатом человеческой природы, выражающей себя во множестве актов общественного взаимодействия и сотрудничества, этот договор воплощает в себе ряд принципов, которые не могут быть нарушены без пагубных последствий, угрожающих существованию всей системы отношений между людьми. Великое значение права, выделенного учеными-юристами и освобожденного от логических ошибок, состоит – в его эволюционном аспекте – в том, что он предлагает людям руководство в их повседневной жизни, хотя в большинстве случаев, в силу абстрактного характера права, они могут и не понимать, или даже не видеть всех специфических функций каждого из институтов права. Общественная мысль в своем историческом развитии лишь недавно дошла до понимания законов, регулирующих процессы, протекающие в обществе, и только-только стала осознавать ту роль, которую в обществе играют различные институты права, причем главный вклад в это понимание внесла экономическая наука. Одной из наших главных задач является экономический анализ социальных последствий нарушения универсальные принципов права, лежащих в основе денежного договора иррегулярной поклажи. Экономико-теоретический анализ этого института права (договора банковского денежного вклада) мы начнем в главе 4.

Знание, которым мы располагаем сегодня об универсальных принципах права, открытых римскими юристами, дошло до нас благодаря императору Юстиниану, который в 528–533 гг. предпринял колоссальные усилия, чтобы собрать главные работы классических римских юристов и записать их в четырех книгах («Институции», «Дигесты», «Кодекс Юстиниана» и «Новеллы»), которые после издания Дионисия Готфрида[42] известны как Свод гражданского права. «Институции» – важнейшая работа, адресованная студентам и основанная на «Институциях» Гая. «Дигесты», или «Пандекты», – это сборник классических юридических текстов, включающий более девяти тысяч выдержек из различных авторитетных юристов. Треть «Дигест» составляют отрывки из Ульпиана, а на выдержки из Павла, Папиниана и Юлиана в общем объеме книги приходится доля большая, чем на остальных юристов. В целом эта книга содержит вклад тридцати девяти специалистов классического римского права. «Кодекс Юстиниана» состоит из имперских законов и конституций (эквивалент современного понятия законодательства), расположенных в хронологическом порядке, а «Новеллы», последняя часть Свода гражданского права, содержит последние имперские конституции, последовавшие за «Кодексом Юстиниана»[43].

В завершение этого краткого введения обратимся к классическим римским юристам и их трактовке института денежной иррегулярной поклажи. Ясно, что они рассматривали его как особый тип договора поклажи, обладающий сущностными признаками договора поклажи, и отличали его от прочих договоров радикально иной природы и сущности, таких как договор mutuum, или займа.

Договор иррегулярной поклажи в римском праве

Договор поклажи в целом освещается во фрагменте 1 титула III книги 16 «Дигест», озаглавленном «Об иске, вытекающем из договора хранения, или об обратном иске» (Depositi vel contra). Ульпиан начинает со следующего определения: «Поклажа – это то, что дано другому для сбережения. Происходит это название (от наименования вещи), которую положили. Ведь добавляется (к слову) positum приставка de, чтобы обозначить все, вверенное его добросовестности, что касается сбережения вещи»[44]. Поклажа может быть либо простой – в случае конкретной вещи, либо иррегулярной – в случае заменимой вещи[45]. Действительно, в книге 19 «Дигест», титул II, фрагмент 31 Павел объясняет различие между договором займа, или mutuum, и договором поклажи заменимых вещей, приходя к заключению, что «…если кто-либо передал на хранение наличные деньги и не передал их ни упакованными, ни опечатанными, но отсчитал их, то принявший на хранение не должен сделать ничего другого, кроме как уплатить столько же денег»[46]. Иными словами, Павел ясно указывает, что при денежной иррегулярной поклаже единственное обязательство хранителя состоит в возврате tantundem: количественного и качественного эквивалента изначальной поклажи.

Кроме того, человек, сделавший денежную иррегулярную поклажу, всегда получает письменное свидетельство (certificate) или квитанцию на поклажу (deposit slip). Мы знаем это, так как Папиниан во фрагменте 24 титула III книги 16 «Дигест» говорит относительно денежной иррегулярной поклажи: «Дабы ты знал, что у меня находится 100 монет, которые ты сегодня вверил мне через посредство отсчитавшего их раба Стиха, я уведомляю тебя настоящим собственноручно написанным мною письмом о следующем: я немедленно уплачу тебе эти деньги, когда ты захочешь и где ты захочешь». Этот отрывок указывает на немедленную доступность денег для поклажедателя и на обычай выдавать ему расписку, или квитанцию, удостоверяющую денежную иррегулярную поклажу, которая не только устанавливает собственность, но также подлежит предъявлению при изъятии [поклажи][47].

Главное обязательство хранителей состоит в обеспечении tantundem, постоянно досягаемым для поклажедателя. Если по каким-либо причинам хранитель разоряется, то поклажедатели обладают абсолютной привилегией относительно всех, предъявляющих претензии, как компетентно поясняет Ульпиан («Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 7, параграф 2): «Всякий раз, когда менялы объявляются несостоятельными, следует прежде всего уделять внимание тем, кто сдал менялам на хранение, т. е. тем, кто имел данные на хранение деньги, а не тем, кто находившиеся у менял деньги давал под проценты или совместно с менялами, или сам по себе. Итак, если имущество (менялы) продается, то раньше привилегий[48] следует уделять внимание тем, кто сдал деньги на хранение; но не должно быть уделено внимание тем, кто впоследствии[49] получил проценты, ибо эти лица как бы отказались от хранения»[50]. Здесь Ульпиан указывает также, что получение процентов считалось несовместимым с денежной иррегулярной поклажей и что менялы выплачивали проценты в связи с совершенно другим договором (здесь речь идет о договоре mutuum, или о займе меняле; сегодня он лучше известен как договор срочного «вклада»).

Что касается обязательств хранителя, то «Дигесты» (книга XLVII, титул II, фрагмент 76 (77)) очевидным образом устанавливают, что тот, кто получил вещь на хранение и пользовался ею иначе, нежели было предусмотрено, когда он ее получил, виновен в краже. Цельс также говорит нам в том же титуле (книга XLVII, титул II, фрагмент 68 (67)), что взять поклажу с намерением обмануть считается кражей. Павел [ «Дигесты», книга XLVII, титул II, фрагмент 1, параграф 3] определяет кражу как «мошенническое похищение вещи ради наживы, (а именно) как самой вещи, так и пользования или владения ею. Это запрещено совершать в силу естественного права»[51]. Как мы видим, это определение римское право дало тому, что сегодня называют преступлением незаконного присвоения. Ульпиан, ссылаясь на Юлиана, заключает также: «…в случае если кто-нибудь получит от меня деньги, чтобы уплатить моему кредитору, а затем, будучи должен тому же кредитору столько же денег, уплатит от своего имени, то он совершает кражу» («Дигесты», книга XLVII, титул II, фрагмент 52, параграф 16)[52].

Во фрагменте 3 титула XXXIV («акт поклажи») книги IV «Кодекса Юстиниана» Свода гражданского права, включающем конституции, установленные в консулате Гордиана и Авиолы в 239 г., обязательство поддерживать полную доступность tantundem выражено еще яснее, и неподдержание доступности tantundem объявляется совершением кражи. В этой конституции император Гордиан указывает Астерию: «…если ты сделал вклад, у тебя есть причина запросить уплату процента, потому что депозитарий должен быть благодарен тебе за то, что ты считаешь его неспособным на воровство, потому что, сознательно и охотно используя поклажу для собственной выгоды и против желания владельца, он совершает кражу»[53]. Отдел 8 того же источника явным образом относится к хранителям, заимствующим деньги из полученных поклаж, таким образом, используя их к собственной выгоде. Здесь подчеркивается, что такое действие нарушает принцип сохранности, обязывает депозитария выплатить проценты и делает его виновным в краже, как мы только что видели в конституции Гордиана. В этом отделе читаем: «Если человек, получивший твои деньги на сохранение, одалживает их от собственного имени или от имени другого лица, он и его наследники безусловно обязаны нести принятую на себя обязанность и оправдать оказанное им доверие»[54]. Короче говоря, признается, что те, кто получил деньги на хранение, часто впадают в искушение использовать их для себя. Это явным образом признано также в Своде гражданского права («Новеллы», конституция LXXXVIII, конец главы 1) наряду с важностью надлежащего наказания таких действий: не только обвинением хранителя в краже, но и возложением на него ответственности за уплату процентов за задержку «так, чтобы в страхе этого наказания люди перестали бы совершать злонамеренное, обманное и неправомерное использование поклаж»[55].

Римские юристы установили, что, когда хранитель не в состоянии исполнить обязательство немедленного возвращения tantundem по первому требованию, он не только явно виновен в ранее совершенном преступлении кражи, но также и отвечает за уплату процентов за задержку. В соответствии с этим Папиниан [ «Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 25] устанавливает: «Тот, кто использовал к своей выгоде деньги, данные ему на хранение в незапечатанном виде, чтобы он их вернул в том же количестве, будет принужден по иску из хранения вернуть их и проценты по ним за время просрочки возвращения»[56]. Этот абсолютно справедливый принцип лежит в основе так называемого depositum confessatum (который более детально будет рассмотрен в следующей главе), связанного с уклонением от канонического запрета на взимание процентов, когда фактический договор займа, или mutuum, маскируется под иррегулярную поклажу с последующей задержкой возвращения, тем самым санкционируя взимание процентов. Если бы такие договоры с самого начала открыто считались договорами займа, они попали бы под запрет канонического права.

И, наконец, мы находим в нижеследующих извлечениях из трудов римских юристов свидетельства того, что они понимали важное различие между договором mutuum и договором иррегулярной денежной поклажи: «Дигесты», книга XVI, титул III, фрагмент 26 (Павел)[57]; книга XII, титул I, фрагмент 9, параграф 9 (извлечения из Ульпиана)[58] и фрагмент 10 того же титула[59]. Однако наиболее ясные и определенные утверждения сделаны Ульпианом в «Дигестах», книга XLII, титул V, фрагмент 24, параграф 2, где он очевидным образом заключает, что «при распродаже имущества банкира после (обладателей) преимущественных прав предпочтением пользуются те, кто положил деньги в банк, доверившись публичному кредиту. Но, конечно, те, кто, положив деньги, получил от банкиров проценты, не отличаются от остальных кредиторов, и справедливо: ведь одно дело давать в долг, другое – положить (на хранение)»[60]. Таким образом, из трудов Ульпиана ясно, что банкиры выполняли два различных типа операций. С одной стороны, они принимали поклажи, которые не давали права на получение процентов и обязывали хранителя поддерживать полную и постоянную доступность tantundem в пользу поклажедателя, имевшего абсолютную привилегию в случае несостоятельности [банкира]. С другой стороны, они получали займы (договор mutuum), которые обязывали банкира выплачивать процент заимодавцу, лишавшемуся всяких привилегий в случае банкротства [банкира]. Ульпиан не мог продемонстрировать большей ясности при проведении различий между двумя этими договорами и большей справедливости в своих решениях.

Римские классические юристы открыли и проанализировали универсальные принципы права, управляющие договором денежной иррегулярной поклажи, и этот анализ естественным образом совпал с развитием значительной торгово-финансовой экономики, в которой менялы играли крайне важную роль. Кроме того, те же принципы нашли отражение позднее в средневековых юридических кодексах различных стран Европы, включая Испанию, несмотря на серьезный финансово-экономический регресс, связанный с крушением Римской империи и наступлением Средних веков. В Las Partidas (закон II, титул III, статья V) установлено, что лицо, которое соглашается хранить чужие товары, является стороной иррегулярной поклажи, в которой контроль за товарами переходит к нему. Однако он обязан в зависимости от соглашений в соответствующем документе возвращать товары или указанную в договоре ценность за каждую вещь, изъятую из поклажи либо проданную с разрешения изначального владельца, или взятую по иным неожиданным причинам[61]. Кроме того, в 1255 г. Fuero Real (книга III, титул XV, закон V) проводил различие между поклажей «некоторого количества сосчитанных денег, или сырого серебра или золота», полученных от «других по весу», в каковом случае «вещи можно использовать, и вещи могут быть возвращены в том же количестве и того же качества, как и полученные», и поклажей, «которая запечатана и не сосчитана или не взвешена», и в этом случае ее «нельзя использовать, а если она использована, за нее следует заплатить вдвое»[62]. Эти средневековые кодексы проводят явное различие между простой поклажей конкретных вещей и иррегулярной поклажей денег и указывают, что в последнем случае совершается передача собственности. Однако эти кодексы не включают важные разъяснения, сделанные в Своде гражданского права, в том смысле, что остается обязательство обеспечения сохранности, а также ответственность за поддержание постоянной доступности для поклажедателя количественного и качественного эквивалентного (tantundem) изначальной поклажи. Возможно, причины этого упущения лежат в растущем распространении depositum confessatum [в тот период].

В заключение отметим, что традиция римского права правильно определила институт денежной иррегулярной поклажи и лежащее в его основе принципы, а также существенные различия между этим видом договора и другими правовыми институтами, или договорами, такими как заем, или mutuum. В главе 2 будут рассмотрены способы, посредством которых важнейшие принципы, регулирующие взаимодействие людей в рамках договора денежной иррегулярной поклажи (и особенно права доступа и собственности, подразумеваемые договором), постепенно, на протяжении веков искажались в результате объединенных усилий банкиров и политиков. Будут проанализированы обстоятельства, которые сделали это возможным, а также породившие их причины. В главе 3 будут исследованы различные попытки, предпринимавшиеся юристами с целью оправдать договоры, которые, противореча традиционным принципам права, тем не менее постепенно были признаны. Затем в главе 4 мы начнем рассматривать экономические последствия этих событий.

Данный текст является ознакомительным фрагментом.