6. Страхование ответственности директоров и должностных лиц (Directors and Officers Liability Insurance, D&O)
6. Страхование ответственности директоров и должностных лиц (Directors and Officers Liability Insurance, D&O)
Первые полисы страхования ответственности директоров и должностных лиц (D&O) российских компаний появились в конце 90-х – начале 2000-х годов и были экзотикой, требовавшейся единичным российским компаниям, которые выходили на рынок внешних заимствований и привлекали иностранных директоров к работе в советах. Российская практика проведения публичных размещений не такая широкая, как на других развивающихся рынках, в частности, в Китае, Бразилии или Индии, и не такая длительная по времени, как на развитых рынках Европы или США. Объяснение этого факта простое: понадобилось длительное время для перехода нашей страны с рельсов плановой экономики к рыночным ориентирам, после чего страну сотрясала череда кризисов. Вместе с тем из года в год мы наблюдаем рост количества российских публичных и частных компаний, которые рассматривают страхование D&O как цивилизованный механизм защиты членов советов директоров и менеджмента. Вероятно, такой интерес инициируется самими директорами и должностными лицами, которые не готовы отвечать своим личным имуществом за неверно принятые решения в качестве руководителя. В российской практике появились случаи, когда члены совета директоров отказывались от работы в отсутствие полиса страхования D&O.
Полис страхования ответственности директоров и должностных лиц изначально пришел в Россию как калька со страхового продукта, широко распространенного в Европе и США. Понадобилось много лет и усилий со стороны страховых брокеров и юристов для того, чтобы привести договор в соответствие наилучшей российской и международной практике. Именно из-за сложности покрытия и непростой адаптации к требованиям российского и международного законодательства работоспособность договора D&O напрямую зависит от качества условий договора. Во многих случаях договоры, которые предлагают российские страховщики, не имеют ряда существенных условий, но содержат избыточное количество исключений из покрытия, а также исключений, закамуфлированных под определения или уточнения. Мы сталкивались с тем, что предлагаемые российскими страховщиками полисы содержат ошибки в конструкции договора, которые сводят на нет объем страховой защиты. Такие ошибки допускаются как с точки зрения российского законодательства, так и с точки зрения законодательства зарубежной страны, на территории которой может быть подан иск против российского директора или российской компании. Поэтому российские компании все чаще привлекают профессионального страхового брокера к разработке условий страхования, размещению программы страхования и перестрахования, а также урегулированию убытков.
Российское законодательство прямо не упоминает такой тип страхования, как страхование ответственности директоров и должностных лиц (D&O). По российскому законодательству любой договор страхования (в том числе страховой полис D&O) должен быть структурирован таким образом, чтобы соответствовать тем видам страхования, которые прямо указаны в законе о страховании. Чтобы максимально приблизить охват покрытия российского полиса D&O к его американским и европейским аналогам, российский полис должен сочетать два вида страхования: 1) страхование гражданской ответственности и 2) страхование финансовых рисков. Если конструкция российского полиса D&O будет иной, то возникает риск, что он может быть признан недействительным в отношении любого из страховых покрытий или в полном объеме.
Объем страховой защиты
Согласно ГК РФ, объект страхования и страховой случай должны быть однозначно прописаны в любом страховом договоре. Отсутствие таких однозначных определений приведет к тому, что страховой договор будет считаться недействительным54. Согласно международной практике, полис предусматривает три страховых покрытия: A, B, C. В рамках покрытия A объектом страхования являются имущественные интересы самого застрахованного лица, то есть индивидуально руководителя компании, директора, члена совета директоров и пр. Страхованием покрываются убытки, связанные с его обязанностью возместить финансовые убытки, понесенные другими физическими/юридическими лицами или компанией-работодателем в результате его действий/бездействия, а также расходы и издержки самого застрахованного лица, которые он понесет в результате предъявления против него иска. Страховым случаем в рамках покрытия A, соответственно, признается факт предъявления любого требования, которое может повлечь за собой расследование его действий, любые расходы и издержки, а также обязанность застрахованного лица возместить финансовые убытки, понесенные в результате его действий/бездействия.
В отличие от покрытия А, которое предусматривает покрытие убытков за директоров и должностных лиц и возмещение расходов и издержек, понесенных ими персонально, покрытие B предоставляет защиту имущественных интересов самой компании, если она взяла на себя покрытие расходов и издержек по искам, поданным против своих руководителей и директоров. Покрытие С, в свою очередь, подразумевает страхование имущественных интересов компании, связанных с возможными расходами и издержками, которые сама компания может понести в случае предъявления ей иска по ценным бумагам. Такая защита особенно актуальна для компаний, чьи акции размещены на российских или международных биржах, а также для тех, кто только готовится к IPO и осознает, что данный шаг влечет за собой дополнительные риски в виде исков со стороны российских и иностранных акционеров компании.
Разнообразие функций, исполняемых директором и должностным лицом, и, как следствие, многообразие причин, на основании которых можно привлечь их к ответственности, с развитием страхования D&O привело к тому, что список оснований ответственности директора и должностного лица не определяется в полисе. Предоставляется покрытие всех возможных причин по всевозможным основаниям (даже неизвестным на момент заключения полиса ни страховщику, ни компании и ее директорам), кроме тех, которые в явном виде исключены из покрытия. Список исключений варьируется в зависимости от степени проработанности условий страхования директорами, компанией и ее страховым брокером, индустрии компании, специфических особенностей самой компании и пожеланий ее руководителей.
Перечень застрахованных лиц
Согласно российскому законодательству, действие страхового договора распространяется на физических или юридических лиц, в отношении которых он заключен. В рамках договора D&O для обозначения как физических, так и юридических лиц, в отношении которых действует страховое покрытие, используется термин «застрахованный». Данный термин является самым широким и включает два других понятия: «компания» и «застрахованное лицо». При этом определение «компания» включает в себя самого страхователя, то есть организацию, которая приобрела полис, а также в зависимости от условий договора может включать в себя все предприятия, которые являются дочерними компаниями страхователя. В перечень застрахованных лиц могут входить действующие, будущие и бывшие директора и должностные лица, независимые директора, теневые директора, директора обособленных компаний, а также наемные работники. При этом следует отметить, что в общем случае полис предоставляет страховую защиту директорам и должностным лицам самой компании-страхователя, а также всех компаний, являющихся дочерними (внучатыми и т. д.) по отношению к компании-страхователю, тем самым обеспечивая зонтичное покрытие группы.
В случае если компания ведет свою деятельность не только на территории Российской Федерации, но и в зарубежных юрисдикциях, то для действия такого зонтичного покрытия на территории иностранных государств возможно законодательное требование о выпуске локальных полисов для зарубежных активов компании. Наличие локальных полисов не является обязательным во всех юрисдикциях и регулируется нормами местного законодательства. Компании-страхователю необходимо проработать вопрос о необходимости выпуска локальных полисов со своим страховым брокером и удостовериться в выполнении требований зарубежного законодательства.
Рекомендации по заключению договора страхования директоров и должностных лиц (D&O)
Страхование D&O является одним из наиболее сложных видов страхования ввиду транснационального характера рисков, которым подвергаются директора и должностные лица при осуществлении своей деятельности. Полис D&O должен быть структурирован таким образом, чтобы обеспечивать страховое покрытие как в Российской Федерации, так и в юрисдикциях других стран, где может быть предъявлен иск. В связи с тем, что российский страховщик в свою очередь покупает перестрахование рисков страхования ответственности директоров и должностных лиц на международных перестраховочных рынках с помощью страхового брокера и передает на зарубежные перестраховочные рынки риск практически в полном объеме, то наличие или отсутствие брокера не отражается на стоимости страхования, но значительно влияет на качество страхования и объем покрытия. Поэтому для оптимизации цены и качества покрытия, контроля условий страхования/перестрахования большинство российских компаний назначают страхового брокера, который действует в интересах компании-страхователя и ее директоров. При этом компания достигает следующих целей:
– Оптимизация страховых платежей. Разбиение страховой премии на перестраховочную часть, подтвержденную перестраховочной документацией, и комиссию российского страховщика позволяет избежать возможного завышения цены.
– Соответствие полисных условий наилучшей российской и международной практике, разработка покрытия под специфические нужды компании-страхователя или ее директоров и должностных лиц. Российское и зарубежное законодательство развивается и претерпевает постоянные изменения, появляются новые примеры урегулирования убытков – поэтому полис, покрывающий риски высшего менеджмента компании, должен соответствовать наилучшей практике и компания-страхователь должна иметь доступ к лидирующим перестраховщикам, обеспечивающим перестрахование риска.
– Формулирование ответов на вопросы страховщиков/перестраховщиков. Необходимо учесть, что согласно мировой статистике, более 80 % исков по D&O отклоняются по причине ошибок/неточностей при заполнении заявления на страхование. Поэтому необходимо внимательно относиться к информации, которая передается на рассмотрение страховщику/перестраховщикам и становится частью договора.
– Прозрачность процесса перестрахования. Помимо пожеланий относительно используемых перестраховочных рынков, российская компания-страхователь может задать страховому брокеру условия финансовой устойчивости перестраховщиков, в которых должен быть перестрахован риск. Например, размещение договора перестрахования должно быть осуществлено в компаниях с рейтингом надежности не ниже А по классификации Standard & Poor’s.
– Контроль соответствия полисных условий страхования и перестрахования. До сих пор в российской практике встречаются случаи, когда условия прямого полиса страхования не соответствуют условиям перестраховочной документации. При наступлении страхового случая иностранные перестраховщики, удерживающие до 99,9 % риска, обоснованно отказываются оплачивать перестраховочное возмещение по такому договору, и у российского страховщика из-за разницы в условиях страхования возникают необеспеченные перестрахованием обязательства перед директором, должностным лицом и/или компанией. Ситуация особенно неблагоприятна для директора или должностного лица, если они к моменту необходимости выплаты страхового возмещения уже не работают в компании или компания выступает истцом по производному иску против директора и не заинтересована в отстаивании его интересов. Компания-страхователь имеет право возложить на страхового брокера обязанность проверки соответствия договора страхования и перестрахования.
– Получение консультаций при урегулировании страховых случаев и обстоятельств, которые могут привести к страховому случаю. Страховой брокер предоставляет консультации при оформлении и сборе документов и сопровождает весь процесс урегулирования иска, обеспечивая связь между директором/компанией, ее юристами и перестраховщиками. Это имеет особенное значение при урегулировании иска, заявленного в иностранной юрисдикции.
– Прозрачность процесса выплаты страхового возмещения. Для обеспечения диверсификации и достижения оптимальной цены покрытия страховой брокер распределяет риск между несколькими участниками – международными перестраховщиками. Поэтому при урегулировании страхового случая брокер обеспечивает сопровождение выплаты страхового возмещения либо в пользу компании-страховщика, либо, если это не запрещено законом, по требованию застрахованного в пользу третьих лиц (например, юристам, истцу, регулирующим органам) или непосредственно застрахованным.
– Формирование информированного мнения на основе статистики, бенчмарка, доступа к российским и международным кейсам убытков.
Выбор страхового брокера производится компанией с учетом его опыта работы на российском и международном рынке, наличия или отсутствия иностранного участия в капитале (брокеры с иностранным капиталом могут испытывать сложности при обслуживании российских страхователей, попавших, например, в санкционный список), опыта урегулирования убытков и обстоятельств по D&O, репутации, и опыта отстаивания интересов клиента при проведении тендеров между перестраховщиками и согласования условий страхования. В связи с тем, что чаще всего брокер не оказывает финансовую услугу компании-страхователю, тендер между страховыми брокерами не проводится.
После выбора страхового брокера необходимо совместно с ним осуществить следующие шаги по заключению договора:
– Определение величины страховой суммы или суммы максимального возмещения по договору страхования D&O. При определении страховой суммы учитываются следующие факторы:
1. Бенчмарк и статистика исков.
2. Индустрия компании. Чаще всего финансовые институты, телекоммуникационные и энергетические компании приобретают более высокие лимиты ответственности по договорам D&O.
3. Уровень защиты, требуемый членами совета директоров.
4. Финансовое положение компании.
5. Является ли компания публичной, планирует ли компания выход на рынки капитала, в частности, проведение IPO, SPO, выпуск евробондов.
6. Планируются ли изменения в структуре акционеров.
7. Планируется ли проведение сделок слияния/поглощения.
При определении страховой суммы необходимо учитывать длительный период судебного делопроизводства как в России, так и за рубежом – страховой суммы должно быть достаточно для оплаты расходов на защиту, урегулирования в суде и в ходе мировых соглашений на протяжении всего срока рассмотрения дела. При этом, согласно статистике, средний период разбирательства по коллективным искам составляет 3,5 года.
– Определение объема страховой защиты и согласование условий договора. При согласовании условий нужно обратить внимание на такие факторы, как аккуратность формулировок условий договора, наличие корректных ссылок на российское и зарубежное законодательства, наличие или отсутствие дополнительной страховой защиты для независимых директоров, количество и формулировки исключений и особых условий. Чаще всего юридическая служба компании-страхователя работает в тесном контакте со страховым брокером, который организовывает согласование условий договоров напрямую с перестраховщиками при участии страхователя.
– Определение приемлемого уровня франшиз (невозмещаемой части убытка).
– Инициирование проведения запроса о том, известно ли генеральному директору, главному бухгалтеру и другим директорам и должностным лицам о существующих требованиях к компании или к директорам, которые могут покрываться полисом D&O, или об обстоятельствах, которые могут привести к таким требованиям. Как сообщалось выше, ответы на такой запрос станут базой для подготовки заявления на страхование. В связи с тем, что отказ в выплате страхового возмещения большинства страховых случаев происходит по причине неточностей в заявлении на страхование, мы рекомендуем привлечь к подготовке и окончательному согласованию формулировок заявления на страхование профессионального страхового брокера и /или международного юриста.
– Разработка международной программы страхования, если компания ведет международную деятельность и представлена в других юрисдикциях.
– Проведение тендера среди международных перестраховщиков при посредничестве страхового брокера. Проведение тендера между перестраховщиками необходимо после утверждения предварительных условий договора и до выбора российского страховщика, который будет выпускать страховой полис. В противном случае ценовой демпинг приведет к значительному сокращению объема страховой защиты и будет стимулировать перестраховщиков – участников тендера – камуфлировать исключения из покрытия под определения договора, общие условия и пр. Результатом тендера служит утверждение программы перестраховщиков, которые подписывают проект перестраховочной документации с обязательным приложением согласованного проекта условий договора страхования.
– После получения проекта договора страхования, подписанной и проштампованной международными перестраховщиками перестраховочной документации следует провести тендер на выбор российской страховой компании, которая получает право перестрахования договора на согласованных на предыдущих шагах условиях.
Следует отметить разовые случаи, которые, к сожалению, происходят на российском рынке и затрагивают даже крупнейшие российские публичные компании. Случается, что российская компания-страхователь меняет очередность перечисленных выше шагов и проводит тендер между российскими страховщиками в отсутствие согласованной перестраховочной программы и условий договора. В этом случае происходит ценовой демпинг между российскими страховщиками, который заканчивается тем, что российский страховщик, выигравший конкурс, впоследствии не может разместить на международных перестраховочных рынках перестрахование договора либо размещает узкое перестраховочное покрытие, не соответствующее ожиданиям страхователя и его руководителей. При этом заложниками непрофессионализма становятся члены совета директоров и высший менеджмент компании-страхователя. Более того, заказчик чаще всего не уведомлен о проблемах с размещением перестрахования, поэтому фактически совет директоров и должностные лица остаются без страховой / перестраховочной защиты и без поддержки в случае предъявления к ним многомиллионных исков.
Урегулирование страховых случаев и обстоятельств, которые могут послужить причиной наступления страхового случая, является сложным многошаговым процессом, который будет подробно рассмотрен в следующих изданиях. При урегулировании страховых случаев необходимо действовать вместе с профессиональным страховым брокером и обратить особое внимание на следующие основные моменты:
– Сроки заявления об иске или об обстоятельстве, которое может привести к иску, покрываемому по полису D&O. Такие сроки, а также должностное лицо, ответственное за уведомление об иске/обстоятельстве, должны быть указаны в договоре страхования и прорабатываться до момента заявления иска.
– Квалификационные признаки, по которым компания-страхователь и ее ответственное должностное лицо может определить, что событие имеет признаки иска или обстоятельства, покрываемого по полису D&O. Чаще всего компании совместно со страховым брокером разрабатывают внутренний документ, регламентирующий порядок взаимодействия и ответственных при наступлении страхового случая/обстоятельства, которое может покрываться страхованием D&O. Вопросы координации особенно актуальны для компаний с разветвленной структурой, ведущих свою деятельность в различных юрисдикциях, а также крупных финансово-промышленных групп, объединяющих деятельность нескольких не связанных между собой бизнесов.
– Координация внутренних служб и внешних консультантов, которых нанимает застрахованный для защиты своих интересов, и отсутствие конфликта интересов между застрахованным, внешними консультантами, страховщиком и перестраховщиками. Этот вопрос также необходимо обсудить при подготовке к заключению договора и вместе со страховым брокером разработать программу перестрахования, в которой заранее предусмотрено, что во избежание конфликта интересов, к примеру, внешняя юридическая фирма, оказывающая услуги компании, в то же время не является действующим юристом перестраховщика или страховщика по разработке полиса D&O.
Принятие во внимание этих и многих других особенностей поможет избежать проблем при урегулировании претензий и сохранить личные средства директоров и должностных лиц, а также компании.
Данный текст является ознакомительным фрагментом.