5.7.1. Налог на прибыль

5.7.1. Налог на прибыль

В соответствии с подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках, с учетом положений п. 4 ст. 264 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 264 НК РФ к расходам организации на рекламу в целях гл. 25 НК РФ относятся:

– расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;

– расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;

– расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

Расходы налогоплательщика на приобретение (изготовление) призов, вручаемых победителям розыгрышей таких призов во время проведения массовых рекламных кампаний, а также расходы на иные виды рекламы, не указанные в абз. 2–4 п. 4 ст. 264 НК РФ, осуществленные им в течение отчетного (налогового) периода, для целей налогообложения признаются в размере, не превышающем 1 % от выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в Налоговом кодексе РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вместе с тем согласно п. 16 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются расходы в виде безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей.

Согласно письмам Минфина России от 01.08.2005 № 03-03-04/1/113, от 07.02.2005 № 03-04-11/18, от 26.11.2004 № 03-04-11/211, от 23.09.2004 № 03-03-01-04/2/15 распространение сувенирной продукции может рассматриваться как рекламное мероприятие, если соответствует требованиям, предъявляемым к рекламе, в частности, ориентации на неопределенный круг лиц и нацеленности на поддержание интереса к организации и ее продукции. Только в этом случае расходы на приобретение (изготовление) указанной сувенирной продукции могут относиться к расходам на иные виды рекламы согласно п. 4 ст. 264 НК РФ, которые признаются в целях налогообложения прибыли в размере, не превышающем 1 % от выручки от реализации, определяемой в соответствии со ст. 249 НК РФ, при условии, что данные расходы соответствуют критериям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ.

Справедливость такого подхода подтверждается и арбитражной практикой.

В постановлении ФАС Московского округа от 13.03.2009 № КА-А40/1354-09 по делу № А40-32344/08-75-75 рассмотрен следующий налоговый спор.

Судьи проверили довод налоговой инспекции о неправомерном включении обществом в состав расходов затраты в виде стоимости полиграфической продукции (каталогов и брошюр), а также спорттоваров, которые передавались обществом неустановленным лицам на безвозмездной основе в ходе рекламных акций. Отклоняя этот довод, судьи первой и апелляционной инстанций учли, что в акте от 29.12.2007 № 17-13-043 налоговым органом установлено и зафиксировано, что указанная налоговой инспекцией продукция распространялась обществом при проведении рекламных акций, в связи с чем ссылка налогового органа на отсутствие признаков рекламы при распространении каталогов и спортивной формы обществом, необоснованна.

Судами отмечено, что по своему характеру каталоги и брошюры, демонстрирующие новые модели спортивной одежды, не имеют потребительской ценности, и поэтому могли использоваться заявителем исключительно в целях рекламы или презентации товаров.

Относительно довода налогового органа о том, что в отношении каталогов, передаваемых обществом, отсутствует элемент неопределенности получателей, характерный для распространения рекламной информации, судами установлено, что каталоги распространялись обществом не путем их адресной рассылки конкретным физическим или юридическим лицам (т. е. не заранее определенным лицам), а таким образом, что в каждом отдельном случае (и в том числе во время приобретения полиграфической продукции) заранее невозможно было установить, каким именно представителям дистрибьюторов будет передан каталог. Кроме того, судами отмечено, что по условиям типовых договоров купли-продажи дистрибьюторы могли размещать заказ спустя несколько дней после проведения «предзаказов», в связи с чем могли передавать каталоги другим представителям дистрибьютора в регионах, а также могли использовать их для рекламы товаров в своих магазинах.

В постановлении ФАС Западно – Сибирского округа от 31.07.2006 по делу № Ф04-4820/2006(25042-А45-33) арбитражный суд также пришел к выводу о том, что распространение среди неограниченного круга лиц сувенирной продукции с нанесенным на нее логотипом организации носит рекламный характер, в связи с чем стоимость этой продукции правомерно включена налогоплательщиком в состав расходов на рекламу. Суд исходил из того, что указанная продукция содержит информацию, призванную формировать или поддерживать интерес к юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям, способствовать реализации товаров, идей и начинаний, распространялась как среди клиентов налогоплательщика, так и среди неограниченного круга лиц, что соответствует требованиям к рекламе, установленным Законом о рекламе.

В постановлении ФАС Московского округа от 09.11.2006. 16.11.2006 по делу № КА-А40/10964-06 арбитражным судом сделан вывод, что расходы по распространению рекламно-сувенирной продукции при проведении рекламных акций признаются расходами, которые принимаются к вычету при исчислении налога на прибыль согласно п. 4 ст. 264 НК РФ как «иные виды рекламы». При этом судом отмечено, что передача рекламной продукции не может рассматриваться как безвозмездная сделка, поскольку при распространении сувенирной продукции налогоплательщик преследовал предпринимательскую цель (экономическую выгоду) – привлечь внимание к своей деятельности со стороны. В данной ситуации передача рекламно-сувенирной продукции обусловлена для получателя совершением действий по пользованию услугами налогоплательщика в большем объеме, чем без использования этой рекламной продукции. Согласно ч. 2 ст. 423 ГК РФ безвозмездным признается такой договор, по которому одна сторона обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Тогда как в данной ситуации имеется встречное предоставление – внимание к деятельности налогоплательщика и обращения за его услугами.

В постановлении ФАС Уральского округа от 12.01.2006 по делу № Ф09-5996/05-С2 арбитражный суд отклонил доводы налогового органа о том, что раздача сувенирной продукции с нанесенным на нее логотипом налогоплательщика (брелоки, фляжки, часы, портмоне и т. п.) неправомерно отнесена к рекламным расходам, что указанные товары не являлись продукцией самого налогоплательщика и раздавались только партнерам налогоплательщика и его потенциальным контрагентам, т. е. отсутствовал признак «неопределенности получателей» рекламной продукции. Как указал суд, продукция с логотипом относится к рекламной продукции, направленной на распространение информации о юридическом лице и его товаре с целью привлечения потенциальных покупателей. Распространяя же сувенирную продукцию с собственным логотипом на выставках, ярмарках и среди потенциальных покупателей, налогоплательщик продвигал свою торговую марку с целью формирования интереса к себе и выпускаемой им продукции среди неопределенного круга лиц. Расходы на такого рода рекламу не превысили установленный п. 4 ст. 264 НК РФ предел. В связи с этим налогоплательщик правомерно отнес указанные затраты к расходам на рекламу.

Аналогичные выводы содержатся также в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 12.05.2005 по делу № Ф04-8829/2004(10818-А27-35), Ф04-8829/2004(10639-А27-35); ФАС Московского округа от 08.02.2006, 01.02.2006 по делу № КА-А40/13572-05; ФАС Северо-Западного округа от 28.10.2005 по делу № А66-13857/2004.

Таким образом, исходя из позиции Минфина России, стоимость рекламной и сувенирной продукции может быть отнесена к расходам на рекламу на основании подп. 28 п. 1 ст. 264 НК РФ, только если она ориентирована на неопределенный круг лиц и направлена на поддержание интереса к организации и ее продукции, что должно явно прослеживаться из содержания документов, подтверждающих ее распространение.

Иную точку зрения организации, скорее всего, придется доказывать в суде.