Правовое регулирование платежных карт в Европейском союзе и отдельных европейских странах
Правовое регулирование платежных карт в Европейском союзе и отдельных европейских странах
Одним из первых документов в этой области является Рекомендация 87/598/EEC Комиссии ЕС от 8 декабря 1987 г. о Европейском кодексе поведения при совершении электронных платежей (Отношения между финансовыми учреждениями, предприятиями торговли и услуг и клиентами)[144], устанавливающий ряд условий, которые должны соблюдаться при развитии новых электронных средств платежа, к которым он относит карты с магнитной полосой или микропроцессорные карты, используемые в электронных платежных терминалах (Electronic Payment Terminal — EPT) или торговых терминалах (Point Of Sale Terminal — POS). Следующим по времени документом, принятым в области регулирования отношений между эмитентами и держателями платежных карт, является Рекомендация № 88/590/ЕС Комиссии ЕС от 17 ноября 1988 г., касающаяся платежных систем, и, в особенности, отношений между эмитентом и держателем карт, замененная в 30 июля 1997 г. новой редакцией Рекомендации № 97/489/ЕС (далее — Рекомендация 1997 г.), касающейся сделок, совершаемых с использованием электронных платежных инструментов и, в особенности, отношений между эмитентом и держателем[145]. Рассмотрим Рекомендацию 1997 г., указав на ее основные отличия от Рекомендации 17 ноября 1988 г.
Два вида электронных платежных инструментов
В Рекомендации 1997 г. вводится понятие «электронный платежный инструмент» [ст. 2 (1)] с подразделением на виды и установлением отличных правовых режимов регулирования, тогда как Рекомендация 1988 г. регулирует использование только «платежных устройств» без их разграничения (п. 2 Приложения). Говоря об электронном платежном инструменте [ст. 2 (1)], Рекомендация 1997 г. подразумевает возможность использования инструментов двух видов:
• платежного инструмента удаленного доступа — инструмента, позволяющего держателю осуществлять доступ к денежным средствам, хранящимся на его счете в учреждении, посредством которого производится платеж получателю средств и, как правило, требующий использования персонального идентификационного кода и (или) иного сходного средства удостоверения прав. Данное определение включает в себя платежные карты (вне зависимости от того, кредитные, дебетовые, карты с отсроченным дебетом или расчетные карты) и приложения для совершения банковских операций по телефону и из дома; и платежного инструмента типа «электронные деньги»- перезагружаемого платежного инструмента, иного чем платежный инструмент удаленного доступа, вне зависимости от того, карта с хранимой стоимостью или компьютерная память, в которой единицы стоимости хранятся электронным способом, позволяющего его держателю совершать сделки, предусмотренные Рекомендацией 1997 г.
С использованием электронных платежных инструментов могут совершаться как перевод денежных средств (за исключением межбанковского), так и снятие наличных денег. Загрузка (разгрузка) инструмента типа «электронные деньги» с использованием таких устройств, как полуавтоматические и автоматические кассовые машины, приравнивается Рекомендацией 1997 г. к снятию наличных.
Расширенный перечень условий договора между эмитентом и держателем
Рекомендация 1997 г. содержит развернутый перечень условий, которые должен включать в себя договор, заключаемый между эмитентом и держателем (ст. 3), что объясняется повсеместным использованием платежных карт и быстрым развитием «электронных денег», а также интернет-продуктов для совершения банковских сделок, потребовавшим введения определенных стандартов обязательств участников расчетов. В частности, договор должен содержать:
• описание электронного платежного инструмента, включая, где возможно, технические требования по отношению к допустимому для использования коммуникационному оборудованию держателя, а также способ его использования, включая применяемые финансовые ограничения, если таковые есть;
• описание соответствующих обязательств держателя и эмитента, включая разумные меры, которые должен предпринимать держатель в целях обеспечения сохранности электронного платежного инструмента и средства (такие как персональный идентификационный код или иной код), позволяющие его использовать;
• где это применимо нормальный период времени, в течение которого дебетуется или кредитуется счет держателя, включая дату валютирования, или в том случае, когда у держателя отсутствует счет, открытый у эмитента, нормальный период времени для предъявления документов к оплате;
• типы любых сборов, подлежащих уплате держателем, включая суммы первоначального и ежегодного сборов, любых комиссионных вознаграждений и сборов, уплачиваемых держателем эмитенту по отдельным видам сделок, а также применимую процентную ставку и способ ее определения;
• период времени, в течение которого данная сделка может быть оспорена держателем, указание процедур восстановления сумм и обжалования, доступных для держателя, а также способа получения доступа к ним.
При использовании электронного платежного инструмента для совершения сделок за рубежом держателю также должна предоставляться информация о размере комиссионных вознаграждений и сборов, взимаемых за совершение сделок в иностранной валюте, и базового обменного курса, используемого для конвертации, включая дату его установления.
В соответствии со ст. 7 (1) эмитенту предоставляется право изменять договорные условия в одностороннем порядке при условии заблаговременного направления держателю персонального уведомления с предложением принять изменения или расторгнуть договор. По истечении одного месяца с даты направления уведомления держатель считается согласившимся с изменениями к договору, если он его не расторгнул. Исключение предусмотрено в отношении существенного изменения действующей процентной ставки, которое вступает в силу с даты, указанной в уведомлении.
Расширенный перечень обязательств держателя и эмитента
В Рекомендации 1997 г. расширен перечень обязательств держателя (ст. 5) и эмитента (ст. 7), а также изменена конструкция ответственности держателя (ст. 8). Рекомендация 1997 г. возлагает на держателя следующие обязательства (ст. 5):
• использовать электронный платежный инструмент в соответствии с условиями договора;
• извещать эмитента (или юридическое лицо им указанное) об утрате или краже электронного платежного инструмента или средства, позволяющего его использование, о проводке по счету вследствие любой несанкционированной сделки, а также о любой ошибке или неправильном ведении счета эмитентом — незамедлительно после уста новления данных фактов;
• не записывать свой персональный идентификационный номер или другой код в легко распознаваемой форме, особенно на самом электронном платежном инструменте или документе, который держатель хранит или использует с электронным платежным инструментом;
• не отменять поручение, которое держатель отдает посредством электронного платежного инструмента, за исключением случая, если сумма поручения не была определена в момент направления поручения.
В соответствии со ст. 6(1) ответственность держателя в случае утраты или кражи электронного платежного инструмента ограничена (за исключением случаев умысла, грубой небрежности или нарушения держателем своих обязательств) суммой в размере 150 экю (в настоящее время 150 евро) и прекращается с момента уведомления эмитента (за исключением умысла со стороны держателя). Рекомендация 1997 г. вводит новое, по сравнению с Рекомендацией 1988 г., положение [ст. 6(3)], цель которого заключается в освобождении держателя от ответственности, если платежный инструмент использовался без физического представления или электронной идентификации (самого инструмента), при этом, использование конфиденциального кода или иного сходного средства удостоверения прав не является, само по себе, достаточным основанием для привлечения держателя к ответственности. Появление нового положения связано с широким использованием номеров платежных карт при совершении сделок с использованием Интернет и отсутствием, до недавнего времени, эффективных процедур безопасности, что подвергало держателей карт рискам убытков вследствие несанкционированного использования номеров их платежных карт. Соответственно, положение направлено на побуждение эмитентов и продавцов к совершенствованию систем.
Рекомендация 1997 г. возлагает на эмитента следующие обязательства:
• предоставлять держателю до передачи ему электронного платежного инструмента информацию о договорных условиях, регулирующих эмиссию и использование данного инструмента [ст. 3 (1)], данные условия также указывают на право, применимое к договору;
• предоставлять держателю информацию, касающуюся совершенных сделок с использованием электронного платежного инструмента[146], включая данные, позволяющие держателю идентифицировать сделку, сумму сделки, применяемый обменный курс, а также размер сборов по отдельным видам сделок;
• не сообщать третьим лицам персональный идентификационный номер держателя или иной код;
• не направлять электронный платежный инструмент по своей инициативе, за исключением случая замены электронного платежного инструмента, уже находящегося у держателя;
• хранить в течение достаточного периода времени внутренние документы в целях контроля за совершенными сделкам и исправления ошибок;
• обеспечивать держателю возможность круглосуточного использования соответствующих средств для направления эмитенту уведомления об утрате или краже электронного платежного инструмента, а при его получении — предпринимать все необходимые меры для недопущения дальнейшего использования электронного платежного инструмента;
• доказывать, при наличии любого спора с держателем, касающегося совершенных сделок, что сделка была правильно отражена по счетам и не была вызвана техническим сбоем или иными неполадками.
В соответствии с Рекомендацией 1997 г. (ст. 8), эмитент несет ответственность перед держателем за неисполнение или ненадлежащее исполнение по сделкам, совершенным держателем, даже если они начаты с использованием устройств (терминалов) или оборудования, не находящихся под прямым или исключительным контролем эмитента, при условии, что эмитент разрешил использование данных устройств (терминалов) или оборудования, а также ответственность за допущенные ошибки при ведении счета держателя. Рекомендация возлагает на эмитента ответственность также по сделкам, не санкционированным держателем, при условии соблюдения последним условий договора, распределяя таким образом риск убытков, возникающих при отсутствии вины обеих сторон, на эмитента как более сильную сторону в договорных отношениях. Размер ответственности эмитента в зависимости от ее оснований и без ущерба для положений применимого права, ограничен размером неисполненной (ненадлежаще исполненной) сделки и, если есть, процентов по ней или суммой, необходимой для проведения реституции в отношении держателя при несанкционированной сделке. Исключение [ст. 8 (4)] составляет неисполнение (ненадлежащее исполнение) по сделке, вызванное неисправностью используемого электронного платежного инструмента типа «электронные деньги», а также устройства (терминала) или иного оборудования, разрешенного к использованию эмитентом.
В этом случае эмитент несет ответственность в размере хранимой стоимости, при условии, что неисправность была вызвана держателем умышленно или вследствие нарушения условий использования электронного платежного инструмента.
Общая оценка соответствия Рекомендации положений национального законодательства европейских стран
В 2001 г. было проведено масштабное исследование[147], целью которого являлась оценка степени имплементации положений Рекомендации 1997 г. в 15 странах-членах ЕС[148]. Данное исследование представляет собой анализ степени применения положений Рекомендации в национальных правовых системах стран-членов. Оно также иллюстрирует основные наличествующие различия, касающиеся порядка выпуска электронных платежных инструментов, учитывая текущую практику эмитентов в применении к кругу вышеозначенных вопросов.
В ходе исследовательской работы основное внимание уделялось пяти областям, по которым предлагалось провести сравнение:
1) анализ современного состояния законодательства, процессуальных положений и правил саморегулирования;
2) анализ договоров, заключаемых между эмитентами и держателями;
3) исследования на основе пробных процедур по открытию счетов;
4) исследования, посвященные держателям электронных платежных инструментов;
5) запросы, адресованные союзам потребителей, имеющие целью выявить случаи несоответствия, о которых последние были уведомлены.
Исследование оперирует следующими понятиями, включаемыми в категорию электронных платежных инструментов (EPIs), для которых были разработаны соответствующие определения.
1. Дебетовая карта (debit card) — платежный инструмент, который позволяет совершение оплаты путем прямого и обычно «онлайнового» дебетования счета.
2. Дебетовая карта с отсроченным списанием (deferred debit card) — платежный инструмент, который позволяет совершение оплаты путем отсрочки списания денежных средств со счета, т. е., счет будет дебетоваться в определенный срок, оговоренный сторонами в заключенном между ними договоре.
3. Кредитная карта (credit card) — платежный инструмент, который позволяет осуществление покупок на условиях кредитования, что позволяет держателю осуществлять покупки в любой точке розничной торговли, где принимается данный платежный инструмент, причем держатель обязуется возвратить эмитенту общую сумму, на которую были произведены покупки в течение определенного промежутка времени, обозначенного сторонами в договоре.
4. Корпоративная карта (company card) — платежный инструмент, который позволяет клиенту осуществлять покупки определенного рода товаров (как, например, бензин) или же в определенных магазинах (входящих в единую группу), к этому виду платежного инструмента обычно применяются условия отсроченного списания денежных средств со счета.
5. Банковское обслуживание по телефону (phone banking) — услуга, позволяющая клиенту использовать телефонное сообщение для выполнения определенных банковских операций, включая возможность осуществления платежей путем осуществления кредитовых переводов с банковского счета.
6. Услуга по схеме «клиент-банк» (home banking) — услуга, позволяющая клиенту совершать различные банковские операции (включая платежи путем осуществления кредитовых переводов с банковского счета) с использованием двухточечного (прямого) соединения между компьютером клиента и телефонной линией банка (без использования сети Интернет).
7. Интернет-банкинг (Internet banking) — услуга, позволяющая клиенту совершать различные банковские операции (включая платежи путем осуществления кредитовых переводов с банковского счета) с использованием компьютера и подключения к сети Интернет.
8. Инструмент электронных денег (electronic money instrument) — платежный инструмент пополняемого характера, который отражает размер внесенной денежной суммы, из которой производится вычет каждый раз при совершении платежа; пополняемость данного платежного инструмента позволяет вносить денежные единицы по мере надобности.
9. Электронные денежные знаки (electronic token) — электронные денежные единицы, хранящиеся в памяти компьютера и позволяющие осуществлять платежи в цифровом пространстве (например, в сети Интернет).
При анализе уровня регулирования вопросов, связанных с вышеперечисленными инструментами в 15 странах-членах ЕС, были выявлены следующие недостатки:
• недостаток информации, предоставляемой держателям;
• случаи пренебрежения ограничением ответственности держателя в случае утери или мошеннического использования его карты (зачастую и банки и суды исходят из презумпции небрежности держателя);
• в некоторых случаях существование круглосуточных служб уведомления эмитента не предусмотрено, что не дает держателю возможности доказать факт направления такого уведомления;
• в некоторых случаях держатели разглашают сведения о ПИН-кодах третьим лицам;
• в большинстве случаев эмитенты несут бремя доказывания; тем не менее, изученная практика показывает, что эмитенты зачастую оперируют своей внутренней отчетностью, при этом держатель должен предъявить опровергающие доказательства;
• неполное соответствие в части процедур урегулирования споров; результаты нескольких опросов выявили недостаточную информированность потребителей о существующих спорах;
• в отношении банковского обслуживания по телефону — только устный характер предоставляемой информации, зачастую с опозданием, ненадлежащее предоставление информации или только в ответ на детализированные запросы, недостаточные четкость и ясность;
• в отношении услуги по схеме «банк-клиент» — в некоторых случаях выявлены факты наличия неограниченной ответственности держателя до предоставления уведомления об утрате (хищении) платежного инструмента, зачастую не соблюдаются требования о лимите, равном 150 евро;
• применительно к Интернет-банкингу — запоздалое предоставление информации, иногда только в случаях направления запроса; наличие формулировок, труднодоступных для понимания, «техничность» используемого языка;
• электронные деньги используются только в сравнительно небольшом количестве стран, зачастую денежная ответственность равна внесенной сумме.
В исследовании отмечается, что полное соответствие положениям Рекомендации 1997 г. наличествует только в одной из рассматриваемых стран — Дании.
Сравнение в отношении каждого электронного платежного инструмента для каждой отдельной страны осуществлялось по следующим параметрам:
1) прозрачность условий сделок;
2) обязанности и ответственность сторон;
3) процедура направления уведомления и ответственность эмитента после его получения;
4) бремя доказывания;
5) порядок урегулирования споров.
Ниже дадим результатыты оценки.
Обращаем вниамние, что приводится общий балл, рассматриваемый в категории под названием общее соответствие. Минимальное количество баллов — 1 (кроме случаев, когда какие-либо положения вообще отсутствуют в национальных системах, тем самым, делая невозможным оценку соответствия указанным параметрам — в этих случаях в соответствующей графе ставится прочерк, и общий балл не выставляется, среднеевропейский общий балл в таких случаях подсчитывается без учета этих стран, что не влияет негативно на его показатели), максимальное — 5.
По дебетовым картам наилучшие показатели в Германии (5), Великобритании (5) и Дании (5), наихудшие — в Италии (1,6), Испании (2,2) и Греции (2,3). Среднеевропейский общий балл[149] — 3,48.
По дебетовым картам с отсроченным сроком платежа наилучшие показатели в Дании (5), Германии (5), Бельгии (4,8), наихудшие — в Ирландии (1,5) и Испании (2,1). Среднеевропейский общий балл — 3.
По кредитным картам список возглавляют Великобритания (5), Германия (5) и Дания (4,9), замыкают его Италия (2,1), Испания (2,1) и Греция (2,4). Среднеевропейский общий балл — 3,43.
По инструментам электронных денег: Бельгия (4,7), Германия (4,6), Австрия (3,4), Португалия (2), Испания (1,6). По Дании, Греции, Франции, Ирландии, Финляндии, Швеции, Великобритании какие-либо сведения в данной рубрике отсутствуют. Среднеевропейский общий балл по оставшимся восьми странам — 3,19.
В категории корпоративных карт лидируют Великобритания (5), Дания (4,9), Германия (4,2), в конце списка — Испания (1,5) и Португалия (1,5). Среднеевропейский общий балл — 3,29.
В сфере банковского обслуживания по телефону наилучшие результаты достигнуты в Дании (4,9), Великобритании (4,8) и Бельгии (4,4). Наименее успешно данная технология работает в Испании (1,75) и Греции (1,75). Среднеевропейский общий балл — 3,1.
В отношении услуги по схеме «клиент-банк» лидируют Дания (4,9) и Великобритания (4,8), в конце списка Греция (1,2), Италия (1,4) и Португалия (1,6). Среднеевропейский общий балл — 2,98.
Область Интернет-банкинга наиболее эффективно применяется в Дании (5), Великобритании (4,8), Бельгии (4,3) и Германии (4,3), наименее эффективно в Испании (1,75) и Италии (1,8). Среднеевропейский общий балл — 3,15.
В отношении электронных денежных знаков показатели присутствуют только у Германии (5), Великобритании (4,2) и Австрии (3,6). Среднеевропейский общий балл по вышеперечисленным странам — 4,45.
Отдельные аспекты национального регулирования: прозрачность условий сделок
Анализ законодательной базы позволяет говорить о том, что законодательство Дании полностью соответствует положениям Рекомендации 1997 г., причем в некоторых случаях, национальный законодатель устанавливает более жесткое регулирование, чем непосредственно прописано в Рекомендации 1997 г. Законодательство Португалии также в большей степени соответствует предписанному в Рекомендации 1997 г. В настоящее время законодательство Бельгии рассматривает только вопросы, связанные с кредитными картами и открытием счета, другие платежные инструменты в действующем законодательстве не освещены, но проекты законов по данной тематике, которые будут рассмотрены в будущем, находятся в полном соответствии с Рекомендацией 1997 г. Проекты законов Люксембурга требованиям Рекомендации не удовлетворяют. В одних странах (Германия, Нидерланды) общие положения о платежных инструментах содержатся в Гражданском уложении и в Гражданском кодексе, в других данную сферу регулирует законодательство в области защиты прав потребителей (Греция, Финляндия, Ирландия, Испания). Как правило, в национальных законодательствах большинства стран предусмотрена обязанность изложения условий договора доступным языком в письменной форме. Иного рода обязанности предусмотрены в законодательных актах Греции и Германии, но при условии имплементации некоторых положений Рекомендации 1997 г., они будут соответствовать установленным критериям. В Ирландии, Нидерландах и Австрии действует модель Кодекса (Code of best practice), разработанная Европейскими Ассоциациями Кредитного Сектора (European Credit Sector Associations), хотя она носит ограниченный характер — регулирует только вопросы, связанные с кредитными и дебетовыми картами. Во Франции ряд положений, нацеленных на повышение прозрачности, содержат Гражданский кодекс, банковское законодательство и акты, посвященные правам потребителей. Кодекс банковского поведения (Banking Code of Conduct) Великобритании не полностью соответствует положениям Рекомендации. Что касается Швеции, то такая форма законодательного регулирования, как «кодексы поведения» ее правовой системе неизвестна, некоторые положения национального законодательства не соответствуют ст. 3 и 4 Рекомендации 1997 г.
Анализ форм договоров в различных странах свидетельствует о непредоставлении информации держателям в достаточном объеме. В Дании наличествуют более высокие стандарты в области защиты прав потребителей, требования Рекомендации 1997 г. соблюдены наиболее полно. В общем и целом договоры отражают степень развитости национального законодательства. В большинстве случаев объем информации, который должен предоставляться держателю, меньше, чем предусмотрено Рекомендацией 1997 г., но это можно объяснить недавним вступлением в силу Акта об электронных платежных инструментах. (Electronic Payment Instrument Act). Говоря об особенностях, накладывающих негативный отпечаток, следует отметить излишнюю «техничность» языка изложения в договорах в Португалии; в Швеции и Финляндии традиционно используется мелкий шрифт, что также затрудняет прочтение текста договора. В Нидерландах нечетко прописаны положения об ответственности держателя и эмитента, размер комиссий и штрафных санкций также не указан.
Анонимные опросы потребителей выявили два главных изъяна: во-первых, требуемая информация предоставляется только после подписания договора; во-вторых, в применении к онлайновым банковским счетам у держателей возникают затруднения при поиске релевантной информации: теоретически она может быть доступна в сети Интернет, но на практике её очень сложно найти, к ней зачастую не привлекают внимание клиента. Национальное регулирование в Австрии, Дании, Германии, Греции, Люксембурге, Португалии и Великобритании в целом соответствуют критериям, предусмотренным Рекомендацией 1997 г. В Нидерландах и Ирландии предоставляемая информация оценивается как достаточная по объему, но её предоставление происходит постфактум. В Бельгии, Португалии (в отношении интернет-счетов и платежных карт, выпускающихся не банками) и в Испании (информация предоставляется только по запросам и носит устный характер) требования Рекомендации 1997 г. выполняются в наименьшей степени.
Отдельные аспекты национального регулирования: обязанности и ответственность сторон
Анализ законодательства в очередной раз показывает, что акты органов государственной власти в Дании практически полностью соответствуют положениям Рекомендации 1997 г., за исключением некоторых положений, касающихся раскрытия ПИН-кодов и безопасного их хранения. В Бельгии и Люксембурге ожидается скорое появление законодательных актов по данной тематике; предполагается, что проекты законов выполнят требования Рекомендации 1997 г. Тем не менее, в люксембургском законопроекте не освещаются вопросы, связанные с принятием мер по защите данных ПИН-кодов, с возможностями изменения условий договора между сторонами, установлением исчерпывающего перечня случаев направления эмитентом держателю платежного инструмента по своей инициативе, а также в части регулирования положений об ответственности эмитента.
Что касается остальных стран (за исключением Австрии), наибольшее количество несоответствий Рекомендации просматривается по следующим вопросам:
• отсутствие установленных законодательством ограничений в отношении пределов ответственности держателя (за исключением Великобритании); в Германии размер ответственности определяется судом, принимается во внимание степень неосмотрительности держателя; в остальных странах условия об ответственности определяются сторонами путем включения соответствующих положений в текст договора;
• положения ст. 6.3 Рекомендации об отсутствии ответственности держателя, если платежный инструмент использовался без физического представления или электронной идентификации (самого инструмента) имплементированы только в Испании и Португалии;
• недостаточная проработанность таких понятий, как «небрежность», «акт мошенничества», «уведомление», «непредставление уведомления» практически во всех правовых системах.
В Великобритании размер денежной ответственности держателя до представления уведомления равен 50 фунтам стерлингов (норма содержится в Банковском кодексе, а также применяется в институтах общего права); в принципе, вопрос о денежной ответственности исчезает после того, как держатель направит эмитенту уведомление, но права и обязанности сторон прописаны недостаточно четко.
Анализ положений договоров позволяет сделать вывод о несоответствии их со ст. 5 и 6 Рекомендации 1997 г. В Австрии объем ответственности со стороны держателя намного больше, чем предусмотренный Рекомендацией 1997 г., в особенности, если речь идет об оставлении платежного инструмента в транспортном средстве или о неправомерном использовании ПИН-кода кредитных карт. В бельгийских договорах обычно прописываются обязанности держателей, но при этом не указывается объем ответственности; в случаях, где речь идет о проявлении грубой небрежности со стороны держателя, ответственность может быть выше, чем установленная требованиями Рекомендации 1997 г. В Финляндии договоры между эмитентом и держателям обычно не устанавливают лимит ответственности держателя до направления уведомления, тем не менее, за держателем закрепляется обязанность бережно хранить платежный инструмент и сообщать эмитенту о случаях утери (кражи). Положения договоров обычно предусматривают необходимость уведомления эмитентом держателя при изменении условий договора в срок, равный одному месяцу. В Греции признается грубой небрежностью неуведомление эмитента о потере (утрате) платежного инструмента; эмитент не несет ответственности за ненадлежащее функционирование системы и за неточность предоставляемой информации. В Италии в большинстве договоров не прописаны права и обязанности сторон. В Португалии объем ответственности держателя варьируется от договора к договору. Эмитент в большинстве случаев несет ответственность за неисправность принадлежащего ему оборудования. В Испании держатель должен уведомить эмитента об утере (краже) платежного инструмента незамедлительно. Как правило, с держателя взимается штраф в размере 120–150 евро, за исключением случаев, где имели место грубая небрежность или мошенничество (срок направления уведомления — 24 часа). В Швеции договоры включают в себя положения об обязанности держателя по бережному хранению платежного инструмента, но размер ответственности держателя до направления уведомления не прописан; некоторые договоры предусматривают возможность вступления в силу изменений положений договора раньше, чем через месяц.
Говоря о случаях возникновения споров, доведенных до сведения организаций потребителей, отмечается недостаточность обобщения судебной практики по делам, где речь идет об актах мошенничества и проявлении грубой небрежности. Так, в Люксембурге довольно часто имеют место злоупотребления со стороны эмитентов, которые отказываются от ответственности, мотивируя произошедшее грубой небрежностью со стороны держателя или совершения им мошеннических действий. В Греции эмитенты зачастую не доводят до сведения держателей информацию об изменении условий договора. Общенациональное исследование в Нидерландах, проведенное в 1996 г. выявило возможность снятия со счета денежных сумм, превышающих установленный однодневный лимит, кроме того, в некоторых случаях представлялось возможным снятие денежных средств в иностранной валюте без использования ПИН-кода.
Анонимные опросы потребителей указали на недостаточность имеющихся у них сведений применительно к собственным обязанностям в качестве держателей платежных инструментов. Кроме того, требования эмитентов о сохранности конфиденциального характера ПИН-кодов не всегда соблюдаются.
Отдельные аспекты национального регулирования: процедура направления уведомления и ответственность эмитента после его получения
Датское законодательство находится в полном соответствии с положениями Рекомендации, кроме того, правила, установленные в этой стране, в большей степени направлены на защиту интересов держателей. Нормы бельгийского законодательства также полностью имплементируют Рекомендацию 1997 г. по данному вопросу. В Люксембурге эмитент обязан предпринять все возможные усилия для блокировки платежного инструмента. В Банковском кодексе Великобритании содержится подразумеваемое требование, касающееся доведения до сведения держателя способов, путем использования которых он может направить эмитенту уведомление об утере (краже) платежного инструмента. В отношении кредитных карт и английские и шведские законодательные акты предусматривают совместную ответственность эмитента и держателя.
Некоторые положения договоров также часто не соответствуют требованиям Рекомендации 1997 г. Так, в Австрии система направления уведомления далеко не всегда носит круглосуточный характер; зачастую часы, когда возможно представить уведомление совпадают с часами работы банка, причем блокировка платежного инструмента не может быть осуществлена ранее, чем через 6 часов после получения уведомления. В Бельгии и Германии довольно часто предусматривается существование круглосуточных служб, но это отражается не во всех договорах. В Германии иногда прописывается необходимость направления сообщения факсом (что не обеспечивает эффективность данной меры 24 часа в сутки). Во Франции, Финляндии и США риски убытков после направления держателем уведомления переходят на эмитента. За исключением интернет-банкинга круглосуточные службы действуют в этих странах в отношении всех остальных категорий платежных инструментов. В Греции уведомление обязательно должно иметь письменную форму, что, к сожалению, снижает оперативность реагирования. В Ирландии уведомление чаще всего производится по телефону, но в некоторых случаях может быть предусмотрено дополнительное положение о необходимости направления уведомления в письменном виде.
Обращения с запросами в организации потребителей выявили следующие недостатки:
• непредоставление эмитентами адекватных способов направления уведомлений;
• непредставление каких-либо документов, подтверждающих факт обращения держателя к эмитенту с уведомлением (эта тенденция прослеживается в большинстве стран); в Бельгии эмитент отказался принять во внимание уведомление, направленное держателем в Card Stop (межбанковскую службу оповещений), ссылаясь на то, что одно из положений договора специально оговаривает, что уведомление должно быть в первую очередь направлено эмитенту.
Отдельные аспекты национального регулирования: бремя доказывания
В Дании действуют законодательные нормы по данному вопросу, в Бельгии и Люксембурге законопроекты, имплементирующие положения Рекомендации 1997 г., находятся в стадии разработки. В Финляндии потребитель освобождается от бремени доказывания, если спор рассматривается в Национальном совете по жалобам потребителей. В Великобритании и Дании бремя доказывания лежит на эмитенте.
Никаких договорных положений, указывающих на регулирование вопросов, связанных с несением бремени доказывания не прослеживается в Австрии, Швеции, Финляндии и Германии. В других странах договорные методы урегулирования тоже часто не соответствуют Рекомендации 1997 г. Так, в некоторых бельгийских договорах содержатся положения, гласящие, что сведения, предоставляемые эмитентом, презюмируются верными, если только держателем не будет доказано обратное. Аудиозапись разговоров признается неопровержимым доказательством по итальянскому праву. В Португалии одни договоры предусматривают бремя доказывания со стороны эмитента, другие — со стороны держателя.
Сведения, представляемые организациями потребителей, свидетельствуют о том, что, несмотря на тот факт, что в большинстве стран бремя доказывания ложится на эмитента, эффективность данного принципа не везде одинаково высока. На практике, эмитент предоставляет в качестве доказательств внутреннюю информацию, и для того, чтобы выиграть дело, держатель должен доказать неисправность электронной системы эмитента и т. д. В Люксембурге эмитенты перекладывают на держателей обязанность по установлению имевшего места в прошлом факта утери (кражи), а также доказательственного восстановления сопутствующих обстоятельств.
Отдельные аспекты национального регулирования: порядок урегулирования споров
Прежде всего, следует отметить, что положения ст. 10 Рекомендации 1997 г. недостаточно детализированы, что значительно затрудняет вынесение решения о том, соответствуют ли законодательства стран-членов необходимым критериям. Датский Закон об электронных платежных инструментах не регулирует данную сферу, но другие имеющиеся своды правил позволяют утверждать, что датское законодательство эффективно регулирует порядок разрешения споров в соответствии с положениями Рекомендации 1997 г. В Австрии отсутствует специальный механизм для разрешения споров между данным кругом участников, в то время как в Италии и Португалии рассмотрение подобных вопросов происходит в суде в порядке искового производства.
В большей части исследованного массива договоров не наличествует каких-либо указаний на порядок разрешения споров. Только в одном из бельгийских договоров банк делает ссылку на фигуру омбудсмана. Датские договоры упоминают такие институты как Совет по Рассмотрению жалоб потребителей, Апелляционный комитет для кредитных учреждений и Омбудсман по вопросам прав потребителей; аналогичный порядок используется в Швеции. В голландских договорах зачастую предусмотрен порядок разрешения споров, но без отсылки к какому-либо конкретному институту. В Португалии в большинстве договоров существует указание на разрешение подобных споров в рамках судебной процедуры с указанием суда, обладающего компетенцией по разрешению такого рода дел. В Великобритании наиболее часто применяется обращение к Омбудсману и внутренние процедуры.
Сведения, предоставляемые ассоциациями потребителей, указывают на превалирование внесудебных механизмов при разрешении споров между эмитентами и держателями, чаще всего решение подобных вопросов входит в компетенцию омбудсманов, выдвигаемых финансовыми учреждениями. Материальные издержки и существенные временные затраты являются основными причинами, по которым выбор данного способа решения конфликтов непопулярен среди держателей. В Нидерландах жалобы обычно представляются в Комитет по Разрешению Споров, но данная процедура далеко не во всех случаях имеет благоприятный исход в отношении держателя. Доклад Банковского Омбудсмана Великобритании показывает, что в большинстве случаев сторонам удавалось разрешить возникшие споры, не прибегая к формальным процедурам.