Применимое право

Вопрос относительно того, каким правом предпочитают пользоваться отечественные предприниматели при структурировании сделок – российским, английским, кипрским или папуа-новогвинейским, – достаточно избит и слишком часто обсуждается для того, чтобы рассматривать его еще и на страницах данной книги. Все всё понимают. По крайней мере, те, кто сталкивался с проблемой применимого права.

Поэтому сосредоточимся только на том, каковы же особенности вопроса о применимом праве по отношению к инфраструктурным проектам. А они есть, и некоторые из них являются фундаментальными.

Начнем с того, что инфраструктура находится на территории РФ, а ее собственник в большинстве случаев – сама Российская Федерация, ее регионы или муниципалитеты. Они же и проводят конкурсы. Таким образом, свобода применимого права, к которой так привыкли отечественные предприниматели, во многом нивелируется этим фактом.

Публичная сторона в последнее время даже не хочет обсуждать вопрос о любом применимом праве, кроме российского. Хотя, когда принимался первый закон о концессиях, всерьез шла дискуссия о том, чтобы допустить использование, например, английского права. Опыт иных государств подтверждает, что был сделан верный в среднесрочной перспективе выбор в сторону отечественного регулирования. Кроме того, у всех перед глазами был пример СРП[64], в которых в силу объективных причин, существовавших во времена их подписания, были предоставлены значительные послабления в этом вопросе, и ни к чему хорошему это не привело.

Вместе с тем разное было в истории отечественной инфраструктуры. Один из регионов Поволжья в начале – середине 2000-х гг. умудрился заключить соглашение с инвестором на модернизацию медицинского объекта в валюте и по праву штата Нью-Йорк, и с местом рассмотрения споров – там же. Только споры возникли раньше, и совсем не арбитражные. И инвестор оказался как из главы данной книги про «мошенников и непрофессионалов», и объект не был введен. В общем, разбирательства по объекту с активным вовлечением правоохранительных органов, по-моему, продолжаются до сих пор.

Итак, предопределенность использования российского права связана в первую очередь с тем, что одна из сторон проекта ГЧП – публичная. Именно она подписывает концессионное соглашение. Она же и проводит конкурс на отбор концессионера. И все это происходит по российскому праву. Оценка конкурсной заявки, переговоры с победителем, подписание концессионного соглашения, финансовое закрытие и прямое соглашение с кредиторами – всё по праву России.

Какова логика сделок, которые структурируются без участия государства? Сначала структурируем сделку, потом перекладываем ее на английское или иное иностранное право, а то, что нужно «завести на исполнение» в Россию, – перекладываем на отечественное право. В итоге оно очень часто выполняло в крупных проектах вспомогательную функцию[65].

С инфраструктурой дела обстоят с точностью до наоборот. Российское право – основное. Сделки структурируются в соответствии с его требованиями и установлениями. Естественно, было бы неверным утверждать, что иностранное право не используется. Просто его не видно на первом и втором уровне структурирования проекта. Иностранное право выполняет факультативную функцию в структурировании большого проекта. Например, сама заявка, создание и структурирование консорциума, концессионное соглашение, прямое (финансовое) соглашение, договоры на исполнение части работ по линии «консорциум – его акционеры» и иные – российское право. Включая соглашение акционеров между участниками консорциума. Но они же могут заключить дополнительное акционерное соглашение и по любому иностранному праву, которое зеркально отражает условия российского аналога или дополняет его.

Такой подход встречается повсеместно в инфраструктурных проектах. Стороны сначала структурируют проект по российскому праву, а потом оценивают, какие из его элементов стоит дополнительно «укрепить» каким-либо иностранным правом.

А как быть в тех случаях, когда обе стороны – частные компании и формально имеют большую свободу маневра? Это действительно так, но не сильно-то и б?льшую. Все-таки предмет взаимодействия между сторонами в рамках того, что мы называем коммерческой концессией или иными формами инвестпроектов, – инфраструктура, которая является весьма и весьма зарегулированной сферой. Регулируемой именно российским правом и российскими же госорганами, поэтому встроить иностранное право на первом и втором уровне регулирования отношений между сторонами также бывает весьма непросто.

Если задаться целью, то можно увеличить объем применимости иностранного права, но подчинить ему сколько-нибудь значимый объем регулирования сделки очень сложно. С одной стороны, проект будет зажат фактором «привязки» самой инфраструктуры к отечественному регулированию. А с другой, если переусердствовать в желании интегрировать иностранное право, то неминуемо возникнет вопрос относительно того, что вы своими руками увеличиваете транзакционные издержки проекта. А мы понимаем, что, учитывая те цифры, которыми оперируют инфраструктурные инвестиционные проекты, колебания в 0,1 % – большие деньги.

В итоге стоит признать, что вне зависимости от того, говорим мы о классическом концессионном проекте или таком, где обе стороны частные компании, основное применимое право, регулирующее сделку, будет российское. Что, впрочем, не означает, что стороны не имеют возможности «утащить» в иностранную юрисдикцию регулирование части взаимоотношений между собой. Это будут права и обязательства, например, участников консорциума по отношению к сделке. Но не регулирование самой сделки.