Эскроу-счета, аккредитивы и иные элементы структурирования

От общего описания форматов урегулирования отношений между участниками пулов заявителей стоит сделать небольшое отступление, чтобы разобрать весьма редко используемый инструмент – эскроу-счета[59].

Фактически эскроу и были в свое время придуманы для того, чтобы в сложноструктурированных проектах выполнять своеобразную функцию гаранта и платежного агента одновременно. Ну а что может быть более сложно структурировано, чем сделки ГЧП, проектного финансирования и инфраструктуры в целом? Хотя, конечно, есть и более замысловатые сделки, но инвестиции в инфраструктуру – точно в топе хит-парада креативности.

Работает это так. Назначенный сторонами эскроу-агентом банк открывает особый вид счета – эскроу. На нем учитываются и блокируются денежные средства, получаемые от владельца счета в целях их передачи иным лицам при возникновении тех или иных обстоятельств или оснований, которые были предусмотрены в изначальном «задании» эскроу-агенту одновременно и владельцем средств, и теми, кто должен быть их получателями в будущем. Но при этом никто из этой троицы не имеет права распоряжения депонированными деньгами до тех пор, пока не сработают ковенанты, установленные в первоначальном «эскроу-задании»[60].

Исполнение по эскроу может быть связано не только с конкретными документами (например, заключение или окончание того или иного договора), но и с наступлением тех или иных событий. И именно это чрезвычайно важно в инфраструктурном бизнесе.

Договоры, описывающие те или иные аспекты проекта, полны поведенческих ковенант, не зависящих от сторон договора, а также во многом зависят от движения проекта, которое, в свою очередь, обусловлено различными векторами сил, давящих на проект, и предугадать их в начале проекта не всегда возможно. Даже попытки прописать в договорах абсолютно все (что, естественно, нужно пытаться делать) приводят к тому, что случаются какие-то события, наступления которых никто особо не ожидал. Тут на сцену проекта и выходит эскроу, в основе которого могут лежать и события, наступление которых возможно в будущем, а не только документы.

Недооцененность же инструмента эскроу, о котором упоминалось выше, как раз и исходит в основном из непонимания важности привязки не только к контрактам, но и к событиям, а также неконтролируемым действиям третьих лиц.

Некоторые специалисты из числа тех, кто не видел ни одного полного пакета инвестиционно-юридических документов по инфраструктурному проекту, считают, что вместо договора эскроу вполне сгодится, например, аккредитив. Согласен, что он по виду похож. Но все ограничивается внешним сходством.

Аккредитив рассчитан исключительно на формальную проверку конкретных документов, которые указаны в соглашении между банком и плательщиком. Он не проверяет фактическое состояние дел. Главное – он не может быть привязан к наступлению или ненаступлению тех или иных событий. Учитывая, как это важно в сложных инфраструктурных проектах, остальное мелочи. Но даже среди таких «мелочей» – отсутствие реальной независимости. Если нет факта формального соответствия, то деньги возвращаются учредителю аккредитива. Иных вариантов нет.

Или, например, невозможность указать в качестве бенефициара, получающего средства, третьи лица, не являющиеся стороной по отслеживаемому договору.

Указанное приводит к пониманию того, что аккредитив – инструмент для «прямых» операций, которые, впрочем, могут быть малыми элементами большой инфраструктурной игры. Но эскроу может быть применим с гораздо большим КПД на верхнем уровне пирамиды инвестиционно-юридического структурирования проекта.

Например, его можно использовать как на уровне консорциума (или иной формы оформления интересов базового пула участников), так и на уровне взаимоотношений самого консорциума со своими акционерами, исполняющими часть проекта, и с иными участниками, не входящими в основной пул заявителей по проекту. Через эскроу можно структурировать прибыль пула заявителей от реализации соглашения ГЧП или ставить взаимоотношения друг с другом в зависимость от факта и сроков исполнения властями тех или иных обязательств по соглашению. Например, осуществить выплату платежей за доступность, компенсировать выпадающие ввиду изменения налогов или тарифов доходы.